臺灣臺中地方法院民事判決 95年度婚字第139號
原 告 甲○○
被 告 乙○○○ 即HU
上列當事人間離婚等事件，本院於民國九十五年三月二十日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應與原告同居。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位之訴：
（一）准原告與被告離婚。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、備位之訴：如主文第一項所示。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：
被告為越南國籍人民，兩造於民國九十三年一月五日於 越南共和國西寧省辦理結婚登記，同時約定被告應與原 告在臺灣地區共同生活，並以原告之住所為共同住所， 被告於九十三年來臺與與原告同居。詎料被告於九十四 年四月初告知原告要回越南探親，自此即失音訊，一去 不回，經原告四處查尋，均無結果，為此原告亦向台中 縣警察局清水分局登記查詢人口，始知被告早已再入境 ，惟並未返家，行蹤不明。被告顯然惡意遺棄原告在繼 續狀態中，且無心維繫雙方婚姻，兩造亦難期經營共同 生活，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二 項之規定，請求判決兩造離婚。
二、備位聲明部分：
倘原告先位之訴無理由，則因被告顯然違背同居義務， 有違民法第一千零零一條之規定，依先位之訴無理由為 備位之訴之停止條件，爰以備位之聲明依民法第一千零 零一條前段規定，請求被告履行同居義務。
三、證據：提出戶籍謄本影本乙份、結婚證書影本乙份、臺 中縣警察局函影本乙份、被告入出國日期證明書乙紙為 證。
乙、被告方面：
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明 或陳述。
理 由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第三百八十六條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由原告 一造辯論而為判決。又婚姻之效力依夫之本國法；配偶之一 方為中華民國國民者，其離婚之原因事實，應依中華民國法 律，涉外民事法律適用法第十二條前段、第十四條，分別定 有明文。本件被告係越南國籍人民，原告係我國人民，是兩 造婚姻效力及離婚之原因事實之準據法，均應適用中華民國 法律，此先予敘明。
二、原告主張兩造夫妻關係現仍存續中，被告於九十三年抵台與 原告同住，於同九十四年四月隨即離開台灣返回越南，再於 九十四年四月二十八日入境臺灣，但迄今仍未返台與原告共 同生活之事實，有原告提出之戶籍謄本乙份、結婚證書、入 出國日期證明書乙紙，在卷可憑。並經證人即原告之父陳錦 江到庭證述屬實，原告就此部分主張之事實，堪認為真實。三、先位聲明部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第二百七十七條有明文規定；又夫妻互負同居 義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當 理由與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五 十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背 同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀事實，始為 相當，被上訴人僅因犯殺人未遂罪逃亡在外，尚無其他情 形可認具有拒絕同居之主觀要件，縱令未盡家屬扶養義務 ，亦與有資力而無正當理由不為支付生活費用者有別，揆 諸民法第一千零五十二條第五款之規定，尚難謂合。最高 法院著有四十年台上字第九一號、四十九年年台上字第一 二五一號判例闡釋甚詳，足資參酌。另參照最高法院著有 二十二年上字第九二二０號判例意旨，夫妻之一方有支付 家庭生活費用之義務時，須有無正當理由不為支付，以致 於他方不能維持生活時，始為同法第一千零五十二條第一 項第五款之所謂以惡意遺棄他方。經查，本件被告離臺返 回越南，然又於九十四年四月二十八日入境，被告雖未與 原告聯繫，固有不履行夫妻同居義務之客觀事實，惟被告 離家出走，其原因究係或基於惡意遺棄原告之主觀意思， 或出於其他情事，原告既未舉證以實其說，其僅以被告離 家不再聯絡，即謂被告在主觀上有惡意遺棄原告之意，尚 屬無據。揆諸上開說明，原告主張被告惡意遺棄而訴請裁 判離婚，尚與法不符，不應准許。
（二）按民法第一千零五十二條第二項規定：有前項以外之重大
事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。此所謂抽 象、相對、一般的離婚原因，亦即破綻主義離婚法之一到 達點。而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準，為 婚姻是否已生破綻而無回復之希望，不可單憑原告主觀之 標準（即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定）， 而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達處於 同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之。 且為符合現代多元化社會之需要，使裁判婚姻之事由較富 彈性，當婚姻破裂時，夫妻已無共同生活之實質時，即得 請求離婚，但有責配偶，無請求離婚之權利，申言之，如 若自己遭致婚姻之破綻時，不得以其破綻為理由，恣意訴 請離婚。最高法院著有八十七年台上字第一○四八號、一 三○四號判決意旨足資參酌。本件原告主張，被告離境之 後再返回台灣，然未與原告聯繫，兩造間婚姻關係即呈現 有名無實之狀，而認兩造婚姻客觀上已達難以維持婚姻之 重大事由等語。惟按現行民法並未如外國立法例，以夫妻 間達一定期間 (三年或五年)即可構成離婚之法定要件， 且採取一定期間分居即可構成離婚理由之立法例，亦均有 分居制度之配套措施，諸如分居期間之夫妻財產制、家庭 生活費用負擔、子女監護權等相關配套制度，尚難逕以外 國立法例認夫妻分居達一定期間即可離婚之立法例為法理 ，認符合民法第一千零五十二條第二項之難以維持婚姻之 重大事由，而得請求離婚。從而，原告以兩造無深厚感情 基礎，被告無意維持婚姻，現為有名無實之婚姻關係，請 求依民法第一千零五十二條第二項准予離婚，亦無理由， 不應准許。
四、備位聲明部分：
末按夫妻互負同居之義務，民法第一千零零一條有明文規定 。被告不履行同居義務，又無不能履行同居義務之正當理由 ，有如前述，是原告依上開規定訴請被告履行同居，依法應 予准許。
五、綜上所述，原告訴請裁判離婚，為無理由，應予駁回。本件 原告以先位之訴經本院認無理由而予駁回為停止條件，提起 備位之訴，而原告前開先位之訴業經本院以無理由駁回，本 院自應審酌原告所提起之備位之訴，本件被告未與原告履行 同居之義務，又無不能履行同居義務之正當理由，是原告依 民法第一千零零一條之規定請求被告履行同居，為有理由， 依法應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 家事法庭 法 官 林三元
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 書記官