臺灣臺中地方法院民事判決 94年度訴字第2504號
原 告 甲○○
訴訟代理人 丙○○
乙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 許哲嘉律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年2月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應塗銷附表所示之抵押權設定登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告主張：原告之夫張文賢（嗣改名為張峰憲）經營之賢 明建材行，因與被告經營之金陶窯業股份有限公司有業務 往來，雙方於民國（下同）84年2月23日約定，由原告提 供台中市○○區○○段27建號即門牌號碼台中市○○區○ ○路61號建物（以下稱系爭建物）；由原告之夫張文賢提 供台中市○○區○○段2959地號土地（以下稱系爭土地） ，共同設定本金最高限額新臺幣（下同）3,000,000元之 抵押權予被告，存續期間為84年2月23日至114年2月22日 。嗣86年8月間張文賢因資金需求而向銀行貸款，張文賢 於86年7月19日簽立借據，載明先行塗銷原第一順位抵押 權，待辦妥銀行貸款，再依原條件設定第二順位抵押權予 被告，約需三個月，並簽發付款人臺中市第六信用合作社 西屯分社、帳號2655-7、票載日期86年10月20日、金額 3,000,000元之支票（以下稱系爭支票）交予被告作為擔 保。原告與其夫張文賢嗣於86年8月16日，以系爭建物及 土地共同設定如附表所示之抵押權予被告（以下稱系爭抵 押權），該抵押權設定契約書其他約定事項註明「本件係 銷售磁磚之債權確保抵押設定」。惟系爭抵押權設定完畢 後，被告拒絕返還系爭支票，原告因而未交付抵押權設定 之他項權利證明書及設定契約書正本予被告，顯見系爭抵 押權係貨款擔保之用。嗣原告之夫張文賢於87年12月1日 將系爭土地贈與原告。茲因賢明建材行未並積欠金陶窯業 股份有限公司任何貨款，系爭抵押權所擔保之貨款債權並 不存在，該抵押權之期限又已屆滿，爰請求被告塗銷系爭 抵押權。並聲明：被告應將附表所示之抵押權設定登記塗 銷。
二、被告抗辯：原告之夫張文賢於84年至86年間向被告經營之
金陶窯業股份有限公司購買磁磚，共積欠3,000,000元貨 款，張文賢同意向銀行貸款以清償積欠之貨款，故請求被 告同意先塗銷第一次抵押權，並將設定登記之相關資料交 予原告，由原告自行辦理第二次抵押權設定登記。惟上開 貸款撥款後，張文賢將貸款用於向被告租用廠房並與被告 公司之經理合作生產磁磚，張文賢並稱收到貨款後即返還 積欠之貨款，被告因此一再順延其還款日期而未提示系爭 支票。另張文賢簽發九紙面額均為100,000元之支票作為 支付貨款之用，均未兌現；且張文賢經營之賢明建材行所 改組之賢明建材有限公司，亦有簽發面額376,445之支票 ，亦未兌現，經金陶窯業股份有限公司聲請核發支付命令 在案，此均可證明張文賢確有積欠3,000,000元貨款等語 。並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
(一)原告之夫張文賢經營之賢明建材行，因與被告經營之金 陶窯業股份有限公司有業務往來，雙方於84年2月23日 約定，由原告提供系爭建物；由原告之夫張文賢提供系 爭土地，共同設定本金最高限額3,000,000元之抵押權 予被告，存續期間為84年2月23日至114年2月22日。嗣 該抵押權於86年間塗銷。
(二)原告與其夫張文賢於86年8月16日，又以系爭建物及土 地共同設定系爭抵押權予被告，存續期間為86年8月13 日至87年8月12日。系爭抵押權亦是為擔保被告經營之 金陶窯業股份有限公司對原告之夫張文賢經營之賢明建 材行之貨款債權而設定。
(三)原告之夫張文賢於87年12月1日將系爭土地贈與原告， 於87年12月4日完成所有權移轉登記。
(四)系爭抵押權之設定契約書及他項權利證明書原本，自完 成抵押權設定登記後，一直由原告持有。
(五)原告之夫張文賢曾簽發系爭支票交予被告，被告於收受 後，並未向銀行提示兌領該支票。
二、爭執之事項：
系爭抵押權擔保之貨款債權3,000,000元是否存在？參、得心證之理由：
一、系爭抵押權擔保之貨款債權3,000,000元是否存在？說明 如下：
(一)被告主張其經營之金陶窯業股份有限公司與原告之夫張 文賢經營之賢明建材行於業務往來期間有3,000,000元 之貨款債權存在，無非以其持有張文賢所簽發面額各
100,000元之支票九張（詳如被告之答辯續一狀被證二 所示）、本院88年度促字第73328號支付命令（詳如被 告之答辯續一狀被證三所示）及系爭3,000,000元之支 票為其依據。但查：
⒈前述張文賢所簽發面額各100,000元之支票九張，被 告已自承並非用以支付貨款（見95年2月22日言詞辯 論筆錄)。
⒉本院88年度促字第73328號支付命令，其上所載之債 務人為賢明建材有限公司（法定代理人為詹鴻霖）， 此與張文賢經營之賢明建材行比較觀之，一為公司法 人，一為獨資商號，二者顯然為不同之權利義務主體 。賢明建材有限公司縱使有積欠金陶窯業股份有限公 司貨款債務，亦非系爭抵押權擔保之範圍。
⒊至於系爭3,000,000元支票部分，原告主張是因其夫 張文賢於86年8月間因資金需求而向銀行貸款，需先 行塗銷原設定予被告之第一順位抵押權，待辦妥銀行 貸款時，再依原條件設定第二順位抵押權予被告，張 文賢因而簽發借據及系爭3,000,000元支票交予被告 作為擔保，並提出借據一紙為證。而被告雖然否認該 借據之真正，但查：該借據內容為：「本人向丁○○ 借回原張文賢抵押權證明書（字號：162220號），重 新辦理原第一順位抵押更動，所需時間約三個月。並 於第一順位抵押更動手續完成時，一同完成給予陳富 豐先生所需之第二順位抵押權之手續辦理。本人並同 意於抵押權借回時間內開立台中六信西屯分社2655-7 號票面三百萬元之支票乙張予丁○○先生當作保證， 於新設定完成時同意以抵押權證明書換回該支票。」 參以前開不爭執事項（一）、（二）所示抵押權設定 及塗銷情形，及系爭抵押權之設定契約書及他項權利 證明書原本，自完成抵押權設定登記後一直由原告持 有，而原告之夫張文賢所簽發之系爭支票交予被告收 受後，被告並未向銀行提示等情事，足認該借據所稱 張文賢簽發系爭支票交予被告當作保證，於新設定完 成時同意以抵押權證明書換回該支票乙節，應屬真實 。被告否認該借據之真正，不足採信。而系爭支票既 然僅作為借回第一次抵押權證明書之擔保，自無從認 定張文賢係因積欠金陶窯業股份有限公司3,000,000 元貨款而簽發系爭支票。
(二)又原告之夫張文賢經營之賢明建材行，如果確實有積欠 被告經營之金陶窯業股份有限公司高達3,000,000元之
貨款債務，則於交易往來期間，必然會留下諸多事證可 供提出（如出貨單、統一發票、相關帳冊等），但被告 卻僅以前述支票及支付命令等為證據，此種舉證強度， 實難使本院採認被告經營之金陶窯業股份有限公司對原 告之夫張文賢有3,000,000元之貨款債權。 二、按抵押權以債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不 成立，即抵押權全為債權之存在而成立，此為抵押權成立 之從屬性。茲查，系爭抵押權所擔保之3,000,000元貨款 債權並不存在，已如前述，則系爭抵押權之成立，係違反 成立上之從屬性，應屬無效。而該無效之抵押權設定登記 ，對不動產所有人而言，自會造成所有權能之妨害。從而 原告本於所有權之排除侵害權能，請求被告塗銷系爭抵押 權之設定登記，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 95 年 3 月 8 日 民事第一庭 法 官 游文科
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 書記官
附表：
共同擔保土地－台中市○○區○○段2959地號，所有權人甲○○共同擔保建物－台中市○○區○○段27建號，所有權人甲○○抵押權登記次序：0000-000，收件年期：民國86年，字號：空白字第362990號，登記日期：民國86年08月16日，權利人：丁○○，權利價值：新台幣3,000,000元，存續期間：自86年8月13日至87年8月12日。
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