清償債務
臺灣臺中地方法院(民事),建字,94年度,23號
TCDV,94,建,23,20060317,2

臺灣臺中地方法院民事判決　94年度建字第23號
原　　　告　明高工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
原　　　告　丙○○股份有限公司
法定代理人　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　德昌營造股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　凃榆政　律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國95年3月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告明高工程股份有限公司新台幣肆萬零柒佰陸拾壹元，原告丙○○股份有限公司新台幣伍拾參萬零參佰陸拾元，及均自民國九十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，原告明高工程股份有限公司負擔十分之一，原告丙○○股份有限公司負擔十分之六。本判決原告明高工程股份有限公司勝訴部分，得假執行；原告丙○○股份有限公司勝訴部分，於原告丙○○股份有限公司以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆萬零柒佰陸拾壹為原告明高工程股份有限公司，以新台幣伍拾參萬零參佰陸拾元為原告丙○○股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告明高工程股份有限公司（下稱明高公司） 各分期估驗保留款（含稅）新台幣（下同）7,331元、各 分期估驗未領款（含稅）29,579元與工程尾款（未稅）41 ,031 元，並均自遲延日起至清償日止，按法定週年利率 百分之五計算之利息。
㈡被告應給付原告丙○○工程股份有限公司（下稱丙○○公 司）各分期估驗保留款（含稅）692,911元、各分期估驗 未領款（含稅）154,813元與工程尾款（未稅）543,930元 ，並均自遲延日起至清償日止，按法定週年利率百分之五 計算之利息。




㈢原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
㈠原告明高公司向被告公司承包三之二標工程，而由原告丙 ○○公司負責提供材料。原告明高公司、丙○○公司並於 民國（下同）91年8月27日分別與被告公司簽訂工程契約 書（AC舖設工資）、預訂買賣契約書（AC材料）在案。 ㈡關於原告明高公司部分：
⒈依工程契約書第4條約定承攬總價：⒈工程款：776,880元 整⒉竣工結算金額按甲方業主設計結算數量辦理。另依第 5條約定付款辦法：⒈本工程每月估驗計價一次，‧‧‧ ⒉每次付款時應扣除實作完成數量估驗計價金額之10.00 ％為保留款，‧‧‧⒊乙方于每月10日前，將工程（工資 ）發票、‧‧‧等必須之文件送交甲方施工所以憑證辦理 請款手續，‧‧‧。
⒉查因系爭工程已經完成並對外開放供公眾使用，被告公司 自當依兩造間工程契約之約定辦理結算計價，扣除已估驗 金額為387,734元（含稅，包括第一期至第五期之估驗款 ，分別為49,178元、59,932元、2,83 5元、166,830元、 108,959元），被告公司尚積欠原告明高公司AC舖設工資 尾款金額389,149元（計算式：776,880－387,734＝389,1 49）；而已估驗金額387,734元中，原告明高公司尚有未 領款29,597元（即已估驗金額387,734元，扣除被告公司 第一期至第五期已支付之估驗款，分別為44,494元、54,2 44元、2,565元、150,941元、98, 582元，合計350,806元 ，再扣除下述之各分期保留款7, 331元）；本件保留款之 金額為已估驗金額366,570元之10.00％即36,657元，其中 被告公司尚有7,331元未為給付。
⒊關於尾款部分，因被告公司在原告丙○○公司尚有履約能 力之情況下，無視兩造間之預訂買賣契約關係，另向他人 訂購AC材料，致使原告丙○○公司無法依兩造預訂買賣契 約約定全數提供AC材料，並致原告明高公司無法依兩造工 程契約約定全數而為施工，則原告明高公司就上開契約之 部分不能給付，顯係因可歸責於被告公司之事由所致，原 告明高公司並無可歸責之事由，爰依民法第267條規定， 參酌由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同 業利潤標準」，以營造業（道路工程）之同業利潤標準10 ％計算，原告明高公司可向被告公司請求之金額為41,031 元〔計算式：（776,880－366,570）×10％＝41,031〕， 則原告明高公司就尾款部分，暫先請求41,031元。其後更 正為40,761元〔（000000-000000）×10％＝40761元〕。



⒋以上原告明高公司得向被告德昌公司請求工程尾款41,031 元（未稅）、各分期估驗未領款29,579元（含稅）與保留 款7,331元（含稅）。而原告明高公司就上開未領款及保 留款部分，同意以36,000元（含稅）計算，並於95 年1月 25日當庭收受被告德昌公司開立之同額支票乙張（中國農 民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95 年1月25 日），故此部分（即保留款與未領款部分）不再請求，本 件僅就工程尾款40,761元部分為請求。
㈢關於原告丙○○公司部分：
⒈依預訂買賣契約書第4條約定，契約總價：⒈材料款：14, 699,540元⒉竣工結算金額按甲方業主設計結算數量辦理 。另依第5條約定付款辦法：⒈本契約每月依實際進場材 料數量辦理估驗計價一次，‧‧‧⒉每次付款時應扣除估 驗計價金額之10.00％為保留款，‧‧‧⒊乙方應於每月 25日前，將材料發票、簽收單、試驗報告、材料出廠證明 及進口證明等必須之文件送交甲方施工所以憑辦理請款手 續，‧‧‧。
⒉查因被告公司已返還原告所繳交之履約本票「全數」，以 解除原告丙○○公司全部履約責任，故被告公司自當依兩 造間買賣契約之約定辦理結算計價，扣除已估驗金額7,47 9,114元（含稅，包括第一期至第五期之估驗款，分別為 934,378元、130,292元及1,198,208元、2,385,045元、76 2,974元、2,068,217元），被告公司尚積欠原告丙○○公 司AC材料尾款金額7,350,718元；而已估驗金額7,479,114 元中，原告丙○○公司尚有未領款154,813元（即已估驗 金額7,479,114元，扣除被告德昌公司第一期至第五期已 支付之估驗款，分別為779,110元、48,735元及1,084,093 元、2,157,898元、1,871,244元，合計6,631,390元，再 扣除下述之各分期保留款692,911元）；本件保留款金額 為已估驗金額6,929,109元之10％即692,911元，被告德昌 公司亦尚未給付。
⒊關於尾款部分，被告公司在原告丙○○公司尚有履約能力 之情況下，無視兩造間之預訂買賣契約關係，另向他人訂 購AC材料，致使原告丙○○公司無法依兩造約定全數提供 AC材料，則原告丙○○公司就上開契約之部分不能給付， 顯係因可歸責於被告公司之事由所致，原告丙○○公司並 無可歸責之事由，爰依民法第267條規定，參酌由財政部 各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同業利潤標準」 ，以預拌混凝土製造業之同業利潤標準7％計算，原告丙 ○○公司可向被告公司請求之金額為543,930元〔計算式



：（14,699,540－6,929,109）×7％＝543,930〕，則原 告丙○○公司就尾款部分，暫先請求543,930元。其後更 正為530,360元〔（14,699,540－7,122,966）×7％＝ 530,360〕。
⒋以上原告丙○○公司得向被告公司請求工程尾款（未稅） 543,930元、各分期估驗未領款（含稅）154,813元與保留 款（含稅）692,911元。原告丙○○公司就上開未領款及 保留款合計847,724元（含稅）部分，已於95年1月25日當 庭收受被告德昌公司開立票面金額488,559元支票乙張（ 中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票載日期95年 1月25日），逾此部分之金額359,165元，原告丙○○公司 仍得請求。
⒌至就被告公司主張未到期保固金部分，原告丙○○公司不 爭執，但對於金額有爭執，因須等全部工程之結算款確定 後，才能確定保固金之金額，並非被告公司辯稱之138,58 2元；且保固金要驗收後才起算保固期間，而本件究竟應 由何時起算，原告丙○○公司有爭執。另原告丙○○公司 否認有溢開發票並折讓76,427元之事實，但不爭執被告德 昌公司所主張之裁判費抵銷部分，惟關於鑽心費用9,471 元、AC材料試驗費32,970元等費用，業由原告丙○○公司 付訖，否認被告公司有代付費用情事。
㈣本院另案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年 度建上易字第9號判決，係原告丙○○公司對於被告德昌 公司請求返還定金事件，本件雖是依據同一份契約，但係 請求尾款、未領款與保留款，故並非同一訴訟。 三、證據：提出德昌公司公司基本資料影本1件、工程契約書 （AC舖設工資）影本1件、預訂買賣契約書（AC材料）影 本1件、被告德昌公司變更登記表及法定代理人乙○○之 戶籍謄本正本各1件、同業利潤標準財政部92年度與93年 度營利事業各業同業利潤標準資料影本1件為證。貳、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，被告願供現金或等額之中央信託臺中分行 可轉讓定期存單供擔保，請准免予宣告假執行。 二、陳述：
㈠關於原告明高公司之請求：
⒈就尾款部分：
被告否認之，蓋依兩造間工程契約書之附件㈡特約事項第 ⒉點載明「以實作數量為計價，配合工地進度施工，依甲



方業主結算數量辦理竣工結算」等語，是兩造間為「實作 實算」合約，即以實際施作之數量計價給付，至加註規範 「依甲方業主結算數量辦理竣工結算」一語，僅在避免雙 方就實際施作數量產生爭議時，合意以業主所計算之數量 作為結算數量，非謂該段文義係無論原告明高公司有無實 際施作合約數量，均得主張依據業主驗收數量辦理結算計 價。且依工程契約書第8條約定：「甲方對本工程有隨時 變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減 數量，雙方參照本契約所定單價，依實作數量計算」等語 ，除可證兩造間為實作實算合約外，被告更有權決定合約 數量之增減變動，且最終價金之給付均視實作數量計價， 殊不因為被告與其業主結算數量為何而有所差異或影響。 況原告明高公司自始不否認其僅施作合約之部分數量，其 既未實際施作合約之全部數量，自無理由向被告請求全部 合約之工程款，而被告之契約義務不過是依據原告明高公 司實際施作部分給付承攬報酬，並未積欠原告明高公司工 程尾款，何來違約或其他可歸責之情事，且承攬契約關係 ，縱被告有違反協力義務之情形，僅生民法第507條之承 攬人得否解除契約之問題，亦無適用民法第267條規定之 可能。
⒉另有關未領款與保留款部分：
被告同意以36,000元計算，雖原告明高公司本仍有保固期 間未屆至之問題，但被告為求息訟，不就此為期限利益之 抗辯，而願意立即開立前揭數額之支票，並於95年1月25 日庭訊時交付同額支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票 號FAZ0000000、票載日期95年1月25日），經原告明高公 司收訖無誤。
㈡關於原告丙○○公司之請求：
⒈原告丙○○公司就本件請求業對被告提起訴訟，經本院另 案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年度建上 易字第9號判決確定，故自不得再任意重行起訴。 ⒉就尾款部分：
被告否認之，蓋依兩造間預訂買賣契約書第18條規定，合 約特約條款之效力優於合約條款之約定，而其附件所載者 為特約條款，附件㈡特約事項第⒉點載明「以實作數量為 計價，配合工地進度交貨，依甲方業主結算數量辦理竣工 結算」等語，是兩造間買賣契約之數量係依原告丙○○公 司實際供料數量為準。至加註規範「依甲方業主結算數量 辦理竣工結算」一語，僅在避免雙方就實際供料數量產生 爭議時，合意以業主所計算之數量為依據。且預訂買賣契



約書第8條第2項亦約定「乙方交貨數量以甲方工地實際使 用數量為準」及第3項約定「契約簽訂後，乙方接獲甲方 通知7日內，應按甲方指定地點、規格、數量交貨」，故 原告丙○○公司實際得交貨之數量亦應以被告實際通知為 準，而非如原告丙○○公司所稱以合約數量為據。又兩造 間預訂買賣契約書之性質，類似於繼續性之供給合約，其 目的在約束買方供料之單價，換言之，兩造雖事先約定一 定數量及金額，但仍視買方實際上對於該項材料之需求而 定，賣方則在合約數量範圍內不得調整單價，以避免買方 在其承攬工程上受到物料單價波動之不利影響，此觀諸前 揭買賣契約書第8條第2項及第3項約定之文義即得為證， 可知兩造合約數量並非實際交易數量。被告業就原告丙○ ○公司實際出貨AC材料數量扣除保留款後計價付清，則原 告亦無請求預期利潤之可能。況原告丙○○公司未給付合 約數量之材料，亦從未提出現實給付或催告被告請求交付 材料之行為，被告不生遲延受領之情形，而無可歸責之事 由，亦無適用民法第267條規定之餘地。倘認原告丙○○ 公司仍得請求全部之合約價金，被告亦得就原告丙○○公 司應交付而未交付之AC材料部分，主張同時履行抗辯。 ⒊關於未領款部分：
原告丙○○公司所稱第一期已估驗款934,378元（發票日 期為92年3月25日及發票號碼為SU00000000號）乃溢列76, 427元，被告已開立等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵 ，自不得再行請求；第二期已估驗款130,292元（發票日 期為92年4月8日及發票號碼為SU00000000號）並非本件契 約之款項，而係兩造間就他買賣契約之款項，應予剔除， 自不得再以該請款130,292元與被告已付款48,735元間之 差額81,557元充列為所謂未領款；以上二者合計金額157, 984元，已超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元， 足見原告丙○○此部分之請求並無理由。
⒋關於保留款部分：
被告不爭執尚應給付原告丙○○公司各分期保留款金額76 6,167元（含稅），然⑴依預訂買賣契約書第5條第2點末 行起規定：「工程保留款核退方式：初驗合格退4％，正 式驗收合格退4％，保固期滿退2％。」，本件保留款中尚 包含已付之實作部分工程款2％之保固金計138,582元，由 於本工程之保固期間長達3年，此亦得由合約附件㈡第9點 所載可證，原告丙○○公司就本件交易所應負擔之保固期 間尚未屆滿，本不得請求返還該保固金，而得自被告應給 付原告丙○○公司之保留款中扣除；⑵上揭溢開發票數額



76,427元，亦應扣除；⑶原告丙○○公司對被告所提本院 另案93年度建字第91號、臺灣高等法院臺中分院94年度建 上易字第9號訴訟，經本院84年度聲字第1908號民事裁定 ，確定原告丙○○公司應賠償被告第二審訴訟費用額為23 ,329 元，被告就此部分債權與應給付原告丙○○公司之 保留款於相同數額內主張抵銷；⑷依兩造間預訂買賣契約 書第9條第1項：「材料之檢驗如須委託其他機關辦理者， 其檢驗手續之費用概由乙方負擔。」、合約附件㈡第3點 「若有需要檢驗時費用皆由乙方自行負擔」及第6點「檢 驗方法及單位與驗收標準以甲方業主要求為準」等規定， 足見本件交易中如有任何材料檢驗費用支出時，應由原告 丙○○公司負擔，且檢驗方法及單位則以被告業主要求為 準，查被告應業主要求檢驗由原告丙○○公司供應之AC材 料，實際上支出鑽心（即取樣）費用計9,471元，另AC材 料試驗費計32,970元，二者合計42,441元，被告亦主張抵 銷；以上合計被告應返還之保留款數額僅為488,559元， 原告丙○○公司已於95年1月25日當庭收受被告開立同額 支票乙張（中國農民銀行北屯分行、票號FAZ0000000、票 載日期95年1月25日），是該部分亦不得再行請求。 三、證據：提出臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號 判決節錄及自行收納款項統一收據影本各1件、丙○○公 司於他訴訟本院93年度建字第91號所提「民事起訴續補理 由狀㈠」影本1件、本院93年度建字第91號判決影本1件、 臺灣高等法院臺中分院94年度建上易字第9號判決影本1件 、本院84年度聲字第1908號民事裁定影本1件、試驗費統 一發票影本2件、鑽心費用請款明細表影本1件、試驗費請 款明細表影本1件、折讓證明單影本1件為證。參、兩造爭執事項：
一、原告明高公司是否還有工程尾款40,761元（原主張金額為 41, 031元）未領？
二、原告丙○○公司是否還有工程保留款、未領款359,165元 未領？
三、原告丙○○公司是否尚有工程尾款530,360元（原主張金 額為543,930元）未領？
肆、本院判斷：
一、就原告公司得否請求對待給付（即工程尾款）部分： ㈠按民法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由 ，致給付不能者，債務人免給付義務。」又同法第267條 第1項規定：「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致 不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之



利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除 之。」又民事訴訟法第277條：「當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。」故依法原告主張其因可 歸責於被告之事由，致其無法履行契約，而得依民法第26 7條第1項之規定，請求被告為對待給付乙節，自應由原告 負舉證之責任。
㈡原告主張原告明高公司向被告公司承包三之二標工程，而 由原告丙○○公司負責提供材料，原告明高公司、丙○○ 公司並於91年8月27日分別與被告公司簽訂工程契約書（ AC舖設工資，約定工程款776,880元）、預訂買賣契約書 （AC材料，約定契約總價14,699,540元）等事實，已為兩 造所不爭執，復據原告提出契約書二份為證，自堪信為真 實。
㈢本件原告復主張：被告曾另向原告丙○○公司以外之廠商 訂購上開三之二標工程所需之ＡＣ材料乙情，亦為被告所 不爭執，然以其係為免原告丙○○糕司無法依約提供ＡＣ 材料，始與其他廠商締約，此種作法乃營建工程實務所常 見等語置辯。惟查：
⒈原告丙○○公司與被告公司所簽訂上開契約附件（一）明 定被告向原告丙○○公司預訂「粗級配ＡＣ底層材料」及 「密級配ＡＣ面層材料」二項建材之數量分別為「3059」 與「5573」，金額各為5,169,710元及9,529,830元，惟被 告實際向原告丙○○公司購買之上述二項建材數量僅有「 1804」及「2269.21」，金額則為3,048,760元及3,880,34 9元，與被告依上開契約預定應向原告丙○○公司購買之 建材數量相去甚遠，有卷附前述預訂買賣契約書及單項工 程完工驗收比較表各一件足憑（附本院93年度建字第91號 民事卷）。
⒉雖兩造於該契約附件（二）第２項約定：「以實作數量為 計價，配合工地進度交貨，依甲方（按即被告）業主結算 數量辦理竣工結算」，然此應係兩造預慮被告施作上開三 之二標工程所需ＡＣ材料究為若干，於施工完畢前無從準 確估計，為免實際交易之數量與上開附件（一）所載之數 量有所出入，而為此項約定，申言之，被告就前述工程所 需ＡＣ材料，在上開契約附件（一）所示數量之範圍內， 應依約向原告訂購，至其應給付原告之價金為何，則按附 件（二）第２項約款，依其實際訂購數量而決定。乃被告 竟僅向原告丙○○公司購買遠少於該契約附件（一）所示 數量之ＡＣ材料，其餘材料則另向其他廠商訂購，自有違



兩造間之約定。而被告上開所辯顯係指稱因原告丙○○公 司無法履約，其迫不得已始另向其他廠商訂購ＡＣ材料， 惟被告就原告丙○○公司無法依兩造間約定如數給付ＡＣ 材料一事未能舉證以實其說，其所為上述抗辯自難採憑。 ⒊承上所述，本件被告在原告丙○○公司尚有履約能力之情 況下，無視兩造間之契約關係，另向他人訂購ＡＣ材料， 致使原告丙○○公司無法依兩造約定全數提供ＡＣ材料予 被告，則原告丙○○公司就上開契約之部分不能給付，顯 係因可歸責於被告之事由所致，原告丙○○公司本身則無 可歸責之事由。再者，上開事情並導致原告明高公司無法 依兩造工程契約約定全數而為施工，則原告明高公司就上 開契約之部分不能給付，顯亦係因可歸責於被告公司之事 由所致，原告明高公司自亦無可歸責之事由，應足認定。 ⒋末查，就原告明高公司部分，被告雖抗辯：於定作人（即 本件被告）不為協力時，僅生民法第507條之承攬人（即 本件原告明高公司）得否解除契約之問題，要無同法第26 7條之適用云云。然查民法第507條係規定定作人不為其協 力行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為該協力行 為；而於定作人不於期限內為該協力行為時，承攬人得解 除契約，並得請求定作人賠償損害。該條規定應係於承攬 工作尚有因定作人之協力而得完成之可能而言，倘承攬工 作已可歸責於定作人之事由，致承攬人不能為給付以完成 承攬工作時，應解為承攬人得逕依民法第267條之規定行 使其權利，殊無需再為無意義之催告行為而後再行使解除 權，成並讓法律關係趨於複雜化。就本件而言，系爭工程 業已因被告另請他人完成工作並經業主驗收完畢，原告明 高公司就後續未完成之工作，已無再自行完成之可能，故 其不依民法第507條之規應行使權利，而逕依民法第267條 之規定行使權利，要無不可，附予敘明。
㈣綜上說明，本件原告依民法第267條第1項之規定，請求被 告公司為對待給付（惟應扣除其因免給付義務所得之利益 或應得之利益），自屬有據。而本件原告公司所得請求之 對待給付，本係指系爭契約所定之工程尾款，然因原告公 司有免為給付義務之故（即原告丙○○公司免交付ＡＣ材 料之義務，原告明高公司免為施工之義務），於扣除原告 公司因免給付義務所得之利益（即免給付義務所未支出之 成本），即屬本件原告公司依上開規定得請求被告給付者 。就本件而言，因原告公司就系爭契約已不能履行，其所 節省之支出為若干，計算上實屬困難，從而原告主張依財 政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查之「同業利潤標



準」，以計算原告所得請求之對待給付，應屬可採。從而 ，⒈就原告明高公司部分：以營造業（道路工程）之同業 利潤標準10％計算，原告明高公司可向被告公司請求之金 額為40,761元〔（000000-000000）×10％＝40761元〕； ⒉就原告丙○○公司部分：以預拌混凝土製造業之同業利 潤標準7％計算，原告丙○○公司可向被告公司請求之金 額為530,360元〔（14,699,540－7,122,966）×7％＝530 ,360 〕。
二、就原告丙○○公司得否再請求工程保留款、未領款359,16 5元部分：
㈠原告丙○○公司主張其就工程保留款及未領款，尚得向被 告請求847,724元（含各分期保留款692,911元及未領款15 4,813元），而被告於訴訟中給付488,559元，故原告丙○ ○公司尚得再請求被告給付359,165元等語。經查： ⒈就各分期保留款692,911元部分：
⑴就原告丙○○公司所主張之692,911元保留款，被告就 該金額並不爭執，然於經確認後，則於94年12月23日以 民事答辯五狀陳稱不爭執尚應給付原告丙○○公司各分 期保留款金額766,167元等語。然主張就該保留款應扣 除原告丙○○公司所溢列及被告所主張抵銷之金額，包 括原告丙○○公司第一期估驗款溢列76,427元、被告代 墊費用42,441元（含AC材料之鑽心取樣費用計9,471元 ，另AC材料試驗費計32,970元）、原告丙○○公司應賠 償被告之他案訴訟裁判費23,329元（本院94年度聲字第 1908號裁定）後，尚餘627,141元（按000000-00000-00 000-00009=623,970元，然被告於本件則以627,141元計 算，高於623,970元，對原告丙○○公司而言，並無不 利，故本件逕以627,141元計算，尚無不可），又依合 約尚須扣除保固金138,582元（因於保固期限內，原告 丙○○公司不得請求返還），本件原告得請求之金額為 488,559元，而原告丙○○公司於訴訟中已收受該488,5 59元，是該部分亦不得再行請求等語。
⑵本上所述，本件應予審究者，係被告所主張上開扣款（ 含抵銷）事由，是否有據？查①原告丙○○公司所稱第 一期已估驗款934,378元（發票日期為92年3月25日及發 票號碼為SU00000000號）因溢列76,427元，被告已開立 等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵乙情，業據被告提 出營業人折讓證明單為證，自堪信為真實；②就被告代 墊費用42,441元（含AC材料之鑽心取樣費用計9,471元 ，另AC材料試驗費計32,970元）部分，被告就上開代墊



費用，業據被告提出統一發票二紙、世桓台中實驗室請 款明細表一紙為證（附947年11月18日答辯四狀附件三 ）。原告丙○○公司固陳稱：否認被告所代墊上開費用 與原告施作之程有關，且原告方面就有關試驗，都已自 行送驗云云，然原告丙○○公司就其此自行送驗之事實 ，則未能舉證證明之，故原告丙○○就其應支付相關取 樣及試驗費用乙節，既不爭執，而其復未能證明確有支 付該費用，則依被告所提資料，自應認被告確有代墊該 費用，依約自應得向原告丙○○公司請求償還，故被告 主張本件應扣除該代墊費用42,441元，並於本件訴訟中 主張抵銷，自屬可採。③就他案訴訟裁判費23,329元（ 本院94年度聲字第1908號裁定）之抵銷部分，原告丙○ ○公司對於此部分之抵銷金額，已當庭表示不爭執，故 被告主張抵銷該裁判費23,329元，洵屬有據。④就保固 金138,582元部分，原告丙○○公司就未到期之保固金 應予扣除乙節，已不爭執（本院95年1月25日言詞辯論 筆錄），然對於金額部分則表示有所爭執。惟查，依兩 造所簽預訂買賣契約書第5條第2點末行起規定：「工程 保留款核退方式：初驗合格退4％，正式驗收合格退4％ ，保固期滿退2％。」，本件保留款中尚包含已付之實 作部分工程款2％之保固金計138,582元（依原告原主張 已估驗金額6,929,109元x2％=138,582元），故依原告 丙○○公司之主張，本件應暫先扣除之保固款以138,58 2元計算，自與兩造之契約相符，原告丙○○公司故陳 稱對保固金額有所爭執，惟未能提出與契約相符之計算 方法，其空言主張不服，自無足取。
⑶綜上所述，本件被告所主張上開扣款（含抵銷）事由， 均屬有據，則本件原告得請求之金額為488,559元，而 原告丙○○公司亦於訴訟中已收受該488,559元，則其 再主張被告尚應給付工程保留款乙節，為無理由，應予 駁回。至於就系爭工程，被告雖對原告丙○○公司尚有 138,582元之工程保留款未付，然該金額既係保固金， 依兩造之契約，原告丙○○公司亦僅得於系爭工程之保 固期滿後，再向被告請求給付該138,582元保固金，附 此敘明。
⒉就未領款154,813元部分：
就原告丙○○公司所主張之未領款，被告則以：原告丙○ ○公司所稱第一期已估驗款934,378元（發票日期為92年3 月25日及發票號碼為SU00000000號）乃溢列76,427元，被 告已開立等額之折讓單供原告丙○○公司沖抵，自不得再



行請求；第二期已估驗款130,292元（發票日期為92年4月 8日及發票號碼為SU00000000號）並非本件契約之款項， 而係兩造間就他買賣契約之款項，應予剔除，自不得再以 該請款130,292元與被告已付款48,735元間之差額81,557 元充列為所謂未領款；以上二者合計金額157,984元，已 超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元等語置辯。 被告上開所辯，業據被告提出營業人折讓證明單為證（附 94年12月23日答辯五狀證六），自堪信為真實；再者，依 該折讓單所載原告丙○○公司92年4月8日所出具之發票號 碼係SU00000000號（品名為瀝青混凝土及施工費），該發 票號碼與原告丙○○公司所請求第二期工程估驗款之發票 號碼相符，故被告抗辯該SU00000000號非本件契約之款項 ，原告不得以該請款130,292元與被告已付款48,735元間 之差額81,557元充列為所謂未領款等語，自屬有據。而就 上開二金額合計為157,984元（76427+81557=157984元） ，已超過原告丙○○公司主張之未領款154,813元。綜上 所述，原告丙○○公司就未領款之請求，尚屬無據。 三、綜合上述，本件原告依民法第267條之規定，起訴請求被 告給付原告明高公司40,761元，原告丙○○公司530,360 元，於法有據，自應准許。至於原告依兩造契約之約定請 求被告給付工程款（包括尾款、保留款及未領款），則屬 無據，應予駁回。
四、從而，原告本於民法第267條之規定，起訴請求被告給付 原告明高公司40,761元，原告丙○○公司530,360元，及 均自94年6月21日（支付命令送達翌日）起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，為理由，應予准許，其 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件係所命給付金額，就原告明高公司部分，係未逾五十 萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請定相當 擔保金額免為假執行。又就原告丙○○公司部分，兩造均 陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定 相當擔保金額，准許之。至原告二人敗訴部分，其假執行 聲請即失所附麗，應併予駁回。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條、第392條 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　 　3　　月　　17　　日 民事第三庭 法 官 李 悌 愷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。



中　　華　　民　　國　　95　　年　　3 　　月　　20　　日 書記官