臺灣臺中地方法院民事判決 93年度重訴字第285號
原 告 丁○○
訴訟代理人 張豐守律師
複代理人 吳莉鴦律師
被 告 己○○
庚○○
共同訴訟代
理人 朱元宏律師
複代理人 蘇哲科律師
張志隆律師
當事人間損害賠償事件，本院於95年2月20日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰萬元，及自民國九十三年七月十四日起至清償日止，按年利率百分之伍計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰參拾肆萬元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣肆佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者或請求之基礎事實同一者或不甚礙被告之防禦及訴訟 之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而 為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第1、2、7款及第2項分別定有明文。二、本件原告起訴原主張兩造買賣契約因可歸責於被告之事由而 給付不能，依民法第226條、契約第12條之規定，請求損害 賠償；嗣經被告主張同時履行抗辯後，原告於94年12月26日 具狀表示解除系爭買賣契約，並訴之變更請求依民法第259 條、系爭契約第12條請求被告回復原狀及損害賠償，本院審 酌原告前揭訴之變更，被告並無異議而為本案言詞辯論，且 原告變更之訴與起訴之基礎事實同一，且無礙於被告之防禦 及訴訟之終結，依前揭法律規定，其訴之變更自應准許，先 此敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣坐落台中市○○區○○段1809之1地號土地原為被告己○
○所有，同段1809地號原為被告庚○○所有，同段1809之2 、1815、1816地號土地原為被告二人之母即被繼承人陳簡不 所有（上開五筆土地以下簡稱系爭土地）。兩造經由仲介人 辛○○、壬○○、丙○○等人之仲介，於民國（下同）92年 11 月5日簽訂不動產買賣契約，由原告向被告買受系爭土地 ，買賣價金為86,424,000元，於簽約時，原告即支付二百萬 元之支票交予被告二人收受，作為定金之交付，約定應於93 年1月27日辦理所有權移轉登記之用印手續。另因尚有土地 必須先辦理繼承登記，兩造於特約事項中約定應於簽訂買賣 契約後45日完成繼承登記，並由被告出具土地永久使用同意 書予原告。詎簽約45天後，原告向地政機關請領系爭土地之 土地登記簿謄本，發現被告並未辦妥繼承登記，經仲介人多 次催辦，被告才坦承繼承人間並未就1809-2、1815、1816地 號三筆土地約定繼承方式，且因另名繼承人即被告之姐林陳 豐珠不同意蓋章拋棄繼承，因此無法完成繼承登記云云。迄 93年4月8日，仲介人出面協調履約事宜，被告仍稱尚與其姐 溝通中。但經原告於93年4月28日請領系爭土地之登記簿謄 本後，發現被告一方面虛與應付原告及仲介人，另一方面於 93年4月1日已將1816、1815地號土地由其姐林陳豐珠繼承取 得所有權，且被告已經1809、1809-1、1809-2等三筆土地， 以高價賣予第三人賴旭政，並於93年4月14日辦理所有權移 轉登記。被告就系爭土地之所有權移轉登記，顯已陷於給付 不能，兩造間之契約因可歸責於被告之事由而給付不能，原 告爰依民法第256條解除上開買賣契約。
二、又兩造於前揭購地契約中另約定被告向原告購買兩戶房屋及 基地，每戶價金為1000萬元，共計2000萬元，此購屋契約與 前揭購地契約屬契約聯立關係，前揭購地契約既已解除，此 購屋契約亦隨同解除。
三、原告於解除前揭契約後，依民法第259條請求被告回復原狀 及損害賠償如下：㈠依前揭契約第12條，被告應加倍返還定 金；㈡原告於兩造簽定買賣契約後，即正式委託甲○○建築 師就系爭5筆土地進行規劃、設計，並於92年11月11日簽訂 書面契約，建築師即著手規劃建築圖，擬在系爭土地興建33 戶（包含出賣與被告之2戶建物）透天建物，原告依此計畫 ，出售31戶建物，原預期可得利益為2,389萬元。㈢兩造約 定由被告向原告購買2戶房地，每戶價金100萬元，扣除支出 費用，原告預期可獲利660萬元，原告就此部分僅請求650萬 元。因裁判費過高，原告乃先一部請求被告給付1000萬元， 並保留其餘請求。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠兩造契約並非基於通謀虛偽意思表示而訂定： ⑴兩造經由仲介人辛○○、壬○○、丙○○等人之仲介簽定前 揭買賣契約，兩造於契約中關於買賣土地之地號、地目、面 積、買賣權利範圍、價金、土地交付時間，均約定詳明。因 此系爭契約應已成立生效。又證人證人戊○○、乙○○、辛 ○○、壬○○、丙○○於鈞院到庭證稱，前揭契約並非原告 意圖遊說1808及1808之1之地主出售土地才與被告通謀虛偽 訂立之契約。
⑵原告於訂約後，即正式委託甲○○建築師就系爭5筆土地進 行規劃、設計，並於92年11月11日簽訂書面契約，建築師即 著手規劃建築圖，並多次與原告之子蘇智民及原告之弟戊○ ○討論圖面修改事宜，此經證人甲○○建築師證述在卷。同 時原告自92年11月10日起至93年4月26日期間，委託戊○○ 及仲介人向被告二人催促、討論土地辦理繼承登記及過戶事 宜。倘依被告主張，系爭契約為虛偽之無效契約，原告又何 必自尋麻煩，不但進行土地開發評估研究，並委託建築師規 劃設計圖，還多次催促被告履行登記義務！被告主張是通謀 虛偽意思表示簽訂之契約，誠屬卸責之詞。
⑶原告以支票給付定金，是否有影響系爭契約之效力？依最高 法院92年台上字第1967號判決指示：「支票雖非金錢，然為 有價證券，金錢證券、支付證券，有其面額之價值。倘當事 人間係以該面額所表彰之金錢價值，充為定金之交付，本諸 契約自由之原則，應為法之所許」。因此原告於簽訂系爭買 賣契約時，即交付面額200萬元之支票給被告，以充作定金 ，且被告也收受該紙支票，原告亦未撤銷付款委託，揆之前 揭最高法院裁判意旨，該紙支票當已生定金之效力，不因被 告有無提示該紙支票，而影響兩造系爭買賣契約之效力。 ㈡兩造契約並未有「原告必須取得坐落台中市○○區○○段 1808、1808-1地號土地，被告始出賣同段1809、1809-1、 1809之2、1815、1816地號土地」之約定： ⑴系爭土地位在中部科學園區附近，近日為建築業界兵家相爭 之地，因此原告雖滿意系爭土地，願向被告買受，但如果能 一併取得相鄰之1808、1808之1地號土地，則不但面積增大 ，且地形將更完整，相對地，原告日後開發土地的成本不但 可以降低，且能獲取更大利潤。但原告對於是否能順利購得 1808地號及1808之1地號土地，並無把握，因此經與被告商 議後，於買賣契約第17條第1項約定：「本件買賣土地之鄰 地同段第1808、1808之1號土地，為使甲方土地完整利用基 地及顧及成本起見，乙方（即被告）同意甲方（即原告）向 該1808、1808-1號土地所有權人承買，如該1808、1808-1號
土地所有權人就其土地價金或其他條件不符拒絕出售予甲方 時，甲方有權決定本件買賣願否履行買賣給付價金，或解除 本件買賣土地，甲方之決定應以書面通知乙方，乙方於甲方 通知書面送達後，同意按甲方之通知辦理，絕無異議」，此 乃買賣契約第17條第1項約定之緣由。若兩造有附停止條件 之合意，此應為契約重要之點，何以被告未在契約中要求載 明？
⑵依證人乙○○於鈞院證稱：「另外第17條第1項是原告所提 出的條件，原告當時表示單獨開發與合併開發成本考量會不 同，如果單獨開發不符成本或有其他成本的考量時，原告要 求可以解除契約，至於原告解除契約的行使有沒有時間的限 制，當時並沒有談到。」；證人辛○○證稱：「在協商的過 程中，原告方面有表示不管旁邊的土地能不能買到，他們都 願意開發，不過因為牽涉的金額龐大，而且都必須以現金支 付，因此原告要求如果沒有辦法合併開發，他們可以要求解 除契約」；證人丙○○證稱：「當時在談的過程中，建商有 表示縱使旁邊的土地沒有進來開發，建商也願意購買土地， 地主沒有表示如果旁邊的土地沒有進來，他不願意賣」，亦 證原告是否能購得相鄰土地，與兩造簽訂系爭土地之買賣契 約，實屬二事。被告之上開主張，與事實不符，不足為憑。 ㈢兩造契約第12條「加倍返還定金」之約定，其性質應屬損害 賠償之預定：
⑴本件系爭契約，有約定違約金部分，計有第10條：「本件土 地買賣成立後，經甲方獲得買賣土地曾經列入公共設施預定 內，其買賣視為無效，應返還甲方價金全部並賠償全部價金 之壹倍供作違約金；移交甲方管業後始發現者亦同」及第13 條：「本件買賣土地經雙方議定於鑑界交地日騰空移交甲方 接管，乙方如有違約時，每逾一日以所收金額千分之壹計算 ，為違約金賠償甲方絕無異議」規定。至於第12條雖載明「 如乙方中途變故不賣或違背任何條款之義務者，除將所收定 金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還‧‧‧」，並未 載明係違約金之約定，是契約第12條約定非屬違約金之性質 。
⑵依兩造所簽訂系爭買賣契約第12條載明「如乙方中途變故不 賣或違背任何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外 ，應將另收價款全數退還‧‧‧」，該條所指之「所收定金 加倍賠償甲方」，其性質應屬民法第249條第3款規定：「契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金」之性質相當，為違約定金。再 依最高法院67年度第9次民事庭庭推總會議決議㈢之討論結
論，及最高法院71年台上字第4415號判決，均認為「加倍返 還定金，屬損害賠償性質。」最高法院82年台上字第674號 判決亦認為「違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其 性質應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另 有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不 同」。是依實務見解，契約第12條約定「加倍返還定金」亦 非屬違約金之規定甚明。
⑶再按：「契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依 民法第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第 249條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致 不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之 加倍返還定金，屬損害賠償性質。依前述情形，債務人如為 受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得 依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證 明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規 定請求額外之賠償。」，此有最高法院71年台上字第4415號 判決、82年台上字第674號判決、台灣新竹地方法院87年竹 簡字第623號判決可資參考。準此，本件被告於系爭契約成 立生效後，又將系爭土地中之1809、1809之1、1809之2地號 土地出售給賴旭政，並已辦妥所有權移轉登記，而系爭土地 中之1815、1816地號土地已移轉登記給被告之姐陳豐珠，被 告就系爭土地之所有權移轉已陷於給付不能，原告自得依契 約第12條規定，請求被告加倍返還定金，並請求損害賠償。 ㈣原告未於被告違約將系爭土地之所有權移轉登記給第三人賴 旭政及林陳豐珠之前，以書面通知被告願履行系爭買賣契約 ，並無違誠信原則：
⑴查系爭契約業已有效成立，已如前述。且原告一再委託仲介 人及戊○○催促被告履行登記義務，原告要繼續履行買賣契 約之意，已甚明顯，並無未行使選擇權之情事。且被告在原 告未正式以書面行使選擇權之前，被告即將系爭土地另行出 售給他人或過戶給林陳豐珠。經原告發覺，早已於93年5月3 日以台中大全街郵局1097號存證信函通知被告：「表示願意 買受，卻遭被告藉詞推託，限文到三日內出面解決」，有存 證信函一份在卷可證，此即為書面通知。
⑵再者，依系爭契約第17條特約條款第1項之書面通知，並無 期間限制，原告再於93年10月28日以台中大全街郵局第3025 號存證信函通知被告願意買受系爭土地，而後於93年11月1 日之辯論要旨狀中，表示再以該件書狀之送達，做為書面通 知，依法也無不合。
⑶又契約第17條第1項固約定，原告如無法買受1808、1808 之
1地號土地，有權決定是否繼續履約或解除契約，但應以書 面通知被告。然該條約定並非契約之成立要件，且原告已委 託仲介人及戊○○多次向被告表示要履行契約，是被告不願 配合，業經戊○○證述在卷。茍被告認為口頭表示要履行契 約，仍不足以確定原告之意思，被告自應限期催告原告已書 面答覆是否履行契約或行使契約解除權，或直接請求履行契 約，如此方屬正途，但被告逕將系爭土地轉售他人，難謂符 合誠信。
五、兩造定約後，原告即積極規劃系爭土地之開發事宜，除委託 建築師甲○○規劃設計圖外，並同時進行土地開發成本之分 析及市場調查，茲分述如下：
㈠規劃設計圖部分：
原告於買受系爭土地後，即於92年11月11日正式與建築師甲 ○○簽訂工程設計委託契約，委託甲○○建築師辦理系爭土 地規劃設計及日後建造之監造事務，甲○○建築師已依契約 約定完成系爭土地之規劃設計圖，只等系爭土地過戶完成即 可申請建造執照。此經甲○○建築師於鈞院93年11月1日審 理時證稱：「我是建築師，系爭卷附的A3尺寸圖面資料是我 們事務所所繪製的‧‧‧起訴狀證物五的圖面資料是我當初 提供給證人蘇智民（即原告之子）簡單的草圖，再依照那張 草圖後來另行製作的圖，並不是最原始的評估圖。規劃草圖 是在我們製作A3的圖面資料前，先交給當事人的作為開發可 行性評估的一種參考，先大致了解土地可以興建多少戶的房 屋，至於是要興建大樓或透天，是依照當事人的構想來規劃 ，當初證人蘇智民只叫我依照原證五的圖面所示的土地範圍 進行規劃，並沒有同時要求我規劃另外一種面積較大的規劃 案，他只是有告訴我旁邊另外有土地還在洽談，如果談的成 ，另一筆土地可能會一起開發，他有大略告訴我另一筆土地 的位置及狀況，但並沒有要求我同時做二份評估圖，從我開 始交付評估草圖到正式接受委託進行藍圖規劃，大約隔了一 個禮拜左右，評估草圖大約是92年11月初委託我的，評估草 圖我們大約只需要一、二個工作天就可以完成，我完成評估 草圖後，大約一個禮拜左右，證人蘇智民就正式委託我進行 規劃，因為我和證人蘇智民以前有業務往來，基於客戶關係 ，如果他只委託我畫評估圖，我不會向他收費，因為這個案 子他有委託我後續的建造執照繪圖工作，因此公會的收費標 準，他應該要付我180萬左右的費用。因為系爭工程我的規 劃已經大致完成，剩下的只是建造的申請手續及現場的勘驗 工作，所以即使後續工程不繼續興建，能夠扣除的報酬有限 頂多幾萬元而已。證人蘇智民委託我正式規劃時，我有問他
旁邊的地談的如何，他告訴我還沒談成，所以請我就原本的 圖面來規劃（提示原告所提委任建築師契約書影本）原證六 的契約資料就是我和證人蘇智民所簽的委任契約‧‧‧契約 第1條1到4款是我們依照委任契約所應該完成的項目，我已 經完成了1到3款，只剩下第4款還沒有完成」。是依甲○○ 建築師之證詞可知，原告確實已著手系爭土地之開發工作， 而且已完成營建設計圖，並非只是紙上談兵而已。 ㈡進行市場調查及土地開發成本之分析部分：
由於原告之弟戊○○係建設公司董事長，熟知房屋營建銷 售事務，因此原告於買受系爭土地後，為預估日後房屋銷 售價格及系爭土地開發之利潤，即委託戊○○就系爭土地 之開發進行市場調查、各項企劃評估及擬定房屋售價，有 企劃書及售價表在卷可參。因此經計算成本及各項支出後 ，預期能獲利2389萬元（計算式詳如附件一），但因被告 違約，致原告無法如預期獲得2389萬元之利益，原告此部 分損失自得向被告求償。爰說明如下：
⑴成本支出：包括土地價格、設計費、仲介費、稅捐、代書 及登記規費、應提撥之公共基金、管銷費用等共計17521萬 元。
⑵規劃興建31戶，每戶售價約642萬元，共可收入19910萬元 。
⑶總收入扣除成本，應可得利潤2389萬元。 ㈢再就兩造約定由被告各買受一戶房屋部分：
兩造於契約第17條之特約事項第3項，已約定被告二人各向 原告買受位置、面積均已特定之房屋，每戶價格1000萬元， 且關於房屋應使用之建材、規格已於契約中明定。原告並已 分析被告買受二戶房屋，扣除營建必要費用，其可獲利660 萬元（計算式詳如附件二）。現被告違約，將土地轉售給第 三人，致原告無法依契約建造房屋，而受有660萬元之損失 。
㈣被告雖抗辯：土地尚未移轉，就土地現況如何？如何開發？ 均有變故，其客體並不確定云云。惟查，⑴本件兩造訂立系 爭土地買賣契約之初，原告即已提出營建草圖給被告，並詳 細告知日後使用之建材、規格等，被告看過後，認為滿意， 才會向原告各買受一戶房屋，臨訟卻主張原告無確定開發計 劃，其主張顯屬無稽。⑵況建築房屋出售，首須取得土地之 所有權，才能申請建造執照，而後進行銷售及建築事宜，但 在正式申請建造執照之前，應先繪製建築圖，調查當地之市 場需求，擬定價格，並評估銷售之利弊得失。本件原告在取 得系爭土地之所有權前，即已委託建築師規劃設計建築圖，
並進行市場調查，擬定銷售價格，所有能在申請建造執照之 前能進行之事項，已完全齊備，只差取得土地所有權，即能 正式進行建築工作，可謂是「萬事俱備，只欠東風」。⑶再 者如原告中途毀約，不為建築房屋之計劃，則原告立即面臨 無法交付二戶房屋給被告，將受被告追訴違約賠償之窘境， 原告又豈可能變卦不開發系爭土地！⑷又系爭土地所在位置 ，係位於原水湳機場附近，屬台中科學園區生活圈範圍，附 近有高中、國中、小學，又有三個市場，可由中清路接高速 公路、中彰快速道路，再銜接高鐵及中二高、中部國際機場 ，可謂交通四通八達，不論食衣住行育樂都極為方便，為建 商及土地投資者兵家必爭之地，此乃眾所週知之事，以目前 之中科房地產景氣，在系爭土地營建房屋銷售，不但無大風 險，更無失利之可能。⑸因此倘認為原告僅完成設計圖，是 否興建仍有變數，即謂原告之所失利益不確定，被告無庸負 擔賠償責任，無異變相鼓勵投機者，於出售土地後可任意違 約不履行過戶之義務，如此民法第216條之規定將形同具文 ，該條之立法目的亦無法達成，有違公平正義原則。退步言 之，倘認為原告委託建築師規劃之建築案，開發尚有變數， 所失利益無客觀性，則就被告買受之二戶房屋，無論是建築 位置、建築面積、所用建材、銷售價格均已確定，並無不明 確之情形，現因被告背信毀約，致原告無法建築房屋，扣除 營建必要費用後，仍受有660萬元損失，此項所失利益，原 告自得向被告請求賠償。
六、綜上所述，原告因被告之給付不能，至少受有3049萬元之損 失，但因裁判費所費不貲，原告於本件訴訟僅先請求1000萬 元之賠償，其他部分暫時保留請求。
七、聲明：
㈠被告等應給付原告新台幣一千萬元及自本件起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、兩造間所訂定之不動產買賣契約書係出於通謀虛偽意思表示 ：
㈠查原告為進行房屋建設開發乙事，欲向被告購買上開五筆土 地，然基於土地完整利用及建屋成本考量起見，取得1809 地號土地旁之1808及1808-1地號二筆土地，係為建案能否順 利進行之關鍵，從而雙方就土地買賣乙事進行合意之時約定 ，原告應取得上開1808及1808-1地號二筆土地，即於原告取 得1808及1808-1地號二筆土地所有權時，被告始願出賣上開 1809等五筆土地與原告。而為使原告能順利取得1808 及
1808-1地號二筆土地之所有權，被告始與原告虛偽簽訂上開 不動產買賣契約書，由原告持該份契約書及以契約書之內容 向1808及1808-1地號二筆土地之所有權人說明開發建案之內 容及相關可能獲利之情形，促使1808及1808-1 地號二筆土 地之所有權人願意出賣該二筆土地。
㈡據上所述，為使原告與1808及1808-1地號二筆土地之所有權 人洽商買賣土地乙事順利進行，被告始與原告簽訂上開不動 產買賣契約書由原告持該份契約書進行遊說買賣事宜，是兩 造間所為買賣不動產之合意係虛偽意思表示，依法係為無效 ，被告當無附有任何契約義務之情，是原告主張依約被告負 有移轉不動產所有權給付義務、因給付不能負損害賠償責任 云云，於法無據，實無理由。
二、系爭買賣契約係以「原告取得同段1808及1808-1地號二筆土 地」為停止條件，而停止條件尚未成就，兩造間之契約關係 ，尚未發生效力：
㈠被告係與原告約定於原告取得1808及1808-1地號二筆土地所 有權時，被告始願將系爭五筆土地出賣與原告，惟原告始終 未能購得1808及1808-1地號二筆土地，是被告同意出賣五筆 土地與原告此一約定之停止條件並未成就，未發生效力，被 告自不負有移轉土地所有權之義務。
㈡主導本件土地買賣之真正買受人即證人戊○○陳稱：「我們 有考量到旁邊的土地如果能同時開發，效果會更好，因此仲 介人也有找旁邊土地其他地主談是否願意出售」。證人乙○ ○也陳：「原告當時表示單獨開發與合併開發成本考量會不 同，如果單獨開發不符成本或有其他成本的考量時，原告要 求可以解除契約」，亦即單獨就系爭土地進行開發，在成本 考量上有其他疑慮，是旁邊土地之購買與否，實為原告預定 建案是否進行之重要關鍵。
㈢再者，若旁邊土地之買賣不影響系爭土地之買賣，於買賣契 約契約中，又何須訂定「…為使甲方土地完整利用基地及顧 及成本起見，乙方同意甲方向該第1808、1808-1號土地所有 權人承買…」特約條款第十七條之約定？再者，若旁邊第 1808、1808-1 號土地之購買與否，與本契約之成立生效無 關，則契約本係雙方合意而成立生效，又何須在特約條款中 特別明定「乙方同意」等字樣？顯係雙方當事人的真意即是 對該鄰地之買受就本契約之生效與否有特別之合意，即以原 告取得1808及1808-1地號二筆土地所有權時，為被告出賣此 即為被告實係本合約是否生效之條件，此即為雙方載明之契 約重要之點。
㈣綜上所述，當事人間之買賣契約既然因為條件無法成就，而
欠缺法律上效力，則以確保契約之履行為目的之定金契約， 因屬從契約，於主契約確定未能發生法律上效果之情形，從 契約自然無存在之餘地，是被告才以（九十三）承科第003 號律師函告知原告領回票據；再者，當事人間之買賣契約既 然尚未生效，原告自無法請求損害賠償，是原告之所求自無 理由。
三、退萬步言，若兩造當事人間之契約關係已成立且發生效力， 依不動產買賣契約第17條規定，原告必須以書面通知，被告 始有繼續履行契約之義務：
㈠依系爭契約特約條款第17條第1項之規定，在鄰地未能出售 予原告之情形下，原告有願否履行買賣給付價金或解除買賣 契約之選擇，然依上開規定，此一選擇之行使，須以書面通 知被告，被告始有配合辦理之義務。
㈡然查，1808、1808-1號鄰地早已於92年11月10日前確定已出 賣他人之時，原告並無以書面通知被告其是否繼續履行本件 買賣契約之意思表示，雖原告主張其已於93年5月3日以台中 大全街郵局1097號存證信函通知被告「表示願意買受」，實 則綜觀全文，卻未見「表示願意買受」之字眼，僅含糊其詞 「履行契約義務」，則原告究係解除契約，請求被告返還支 票？或係請求被告履行移轉登記？實難以辨認；再者，該函 文後段「請於文到三日內，與本人協商善後事宜」，又何所 指？亦難辨認原告之真意為何，倘即認定此為書面通知則豈 不草率；是在買賣契約尚未因原告選擇權之行使而正式發生 效力之情況下，原告起訴主張被告違約請求損害賠償云云， 於法無據，確不可採。
四、被告未將原告交付之支票兌現，並未受領定金： ㈠依照買賣契約第12條規定：「本契約成立後，甲方不按契約 日期付款時，願將所付定金任由乙方無條件沒收同時解除買 賣契約，如乙方中途變故不賣或違背任何條款之義務者，除 將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收價款全數退還，並按 金額依台灣銀行放款利息補貼甲方，雙方互不推諉異議。」 。該定金之性質，即為「違約定金」。
㈡按定金契約係當事人之一方為確保契約之履行為目的，交付 他方之金錢或其他代替物，是定金契約之客體必須為金錢或 其他代替物，且以交付為要件，為要物契約。惟支票雖係有 價證券，惟其本身係不代替物，支票本身原不能充作定金使 用，必也該支票所記載之金額兌現後，該等支票所兌現之金 額始得做為定金使用。就本件情形，被告係要收受金錢作為 定金，方能認為定金契約成立。
㈢本件被告除收受原告提出票據號碼：SＺ000000000、發票日
：92年11月5、面額200萬元之支票乙張外，迄今並未自原告 處收受任何金錢，亦從未將該張支票兌現，則原告以此主張 被告業已收受定金，自屬無據。綜上所述，當事人間既然未 有定金之交付，當然沒有依照買賣契約第12條加倍返還之問 題。
五、退萬步言，若認為契約已然成立且被告業已受領定金，雙方 間之權利義務關係悉依契約之約定，若照原告主張契約已成 立生效，且若被告有給付不能之情事，債權人損害賠償之範 圍主要在於填補債權人因系爭債務不履行所受之損失，亦即 其損害範圍之認定若法律未另有規定或契約未另有訂定者， 則以債權人所受之積極損害及消極損害定其賠償範圍，此即 為民法第216條第1項規定之所由設：「損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限」。
㈠依買賣契約第12條中約定：「如乙方中途變故不賣或違背任 何條款之義務者，除將所收定金加倍賠償甲方外，應將另收 價款全數退還…」是原被告雙方間已以特約約定其他損害賠 償之請求範圍，而依民法第216條第1項規定，損害賠償範圍 原則上以「法律規定」或「契約約定」來定其範圍，僅有在 法律未規定或契約未為約定之情形下，才以被害人之「所受 損害及所失利益」為賠償範圍，本件雙方已明確於買賣契約 第12條中約定，若「乙方（被告）中途變故不賣」，被告負 擔之損害賠償範圍有二：⑴將所收定金加倍賠償甲方（原告 ）、⑵將另收價款全數退還，並按金額依台灣銀行放款利息 補貼甲方（原告）。
㈡就當事人雙方約定之損害賠償額「將所收定金加倍賠償」部 分，當事人間既然未有定金之交付，當然沒有依照買賣契約 第12條加倍返還之問題；退步言之，倘認為該張支票即為定 金之支付，則應返還者應僅係返還原告所交付之支票及新台 幣兩百萬元，蓋被告並未將原告所交付之支票兌現，並未實 際領得該筆定金金額，原告並未受有該部分之損失，是被告 之返還義務，除返還兩百萬元外，僅需同時返還該張支票。 而就「將另收價款全數退還，並按金額依台灣銀行放款利息 補貼」部分，則因被告並未從原告處另有收受任何價款，是 原告自不得另行請求其他損害賠償。
六、原告解除契約後之損害賠償範圍如下：
㈠依上開特約條款第17條第1項之規定，原告就是否願意履行 買賣給付價金或解除買賣契約，須以書面通知被告，被告始 有配合辦理之義務。然查，第1808、1808-1號鄰地原告早已 於92年11月10日前確定已出賣他人，原告卻遲遲不以書面通
知被告是否繼續履行本件買賣契約之意思表示，致當事人間 之契約關係懸宕未決，被告耐心久候五個月後，始將上述五 筆土地出價賣予他人，是就系爭該五筆土地嗣後之給付不能 情形，原告亦同具有可歸責事由。是就系爭該五筆土地嗣後 之給付不能情形，原告亦同具有可歸責事由。若被告需負損 害賠償責任，依據衡平觀念及誠實信用原則，應依民法第二 百十七條規定，減輕被告之賠償金額或免除被告之責任。 ㈡又若認被告應負所失利益之賠償責任者，依民法第216條規 定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，然雙方當事人間業已於 契約第12條約定損害賠償範圍（認定被告受有定金之情形下 ），是以，原告並無另為請求所失利益之權利，且依通常情 形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實 有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利 益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃 、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。」最高 法院93年度台上字第1225號判決要旨有明確說明。 ⑴本件原告主張其因系爭土地不能取得而受有損害，然損害賠 償在於填補原告之損害，使之回復到未受損害之狀態，原告 既因系爭土地未能取得而受有損害，其損害之認定，應以原 告整體財產之減損為計算標準，亦即原告僅為債權受到侵害 ，即其請求被告移轉土地之請求權受到侵害，其所受到之損 害僅為前開之進行投資評估工作所支出之費用，至於原告主 張之所失利益部分，其既為「利益」即並非權利受侵害而生 之損害，僅為其因被告不移轉土地，而遭受財產上之不利益 ，而債權受侵害之損失，依通說僅得於符合民法第一八四條 第一項後段規定才得以請求損害賠償，亦即必須要被告具有 故意以背於善良風俗之方法為之，始足構成；且被告對於原 告於取得系爭土地後，能否獲利？獲利若干？並無預見，僅 知其為蓋房子，且被告並非從事建築業相關工作，如何能預 見土地移轉後原告將獲利多少？又原告所受之損失，為原告 所從事之企業上活動可獲利之空間，惟企業經營上活動包括 企業構成部分、組織與顧客、商品、勞務及與資金供應者的 關係等經常變動，其客體難以具體化，欠缺權利所應具備的 社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能，故對此原告「 所失利益」部分，原告並無預見，揆諸最高法院93年度台上 字第1225號判決要旨，故被告就此部分實無須負擔賠償責任 。
⑵再者，被告為土地之所有權者，其可自由處分土地，雖與原
告訂立買賣契約，但並未移轉土地所有權，自可將土地再出 售給他人，僅負民法債務不履行之責任，而觀之原告所受之 損害僅為其進行土地開發評估工作所投入之資金，至於其所 主張之「所失利益」部分，並非被告所能預見，被告自不負 損害賠償責任，已如前述，且土地尚未移轉，就土地之現狀 如何？如何開發？均有變故，其客體並不確定，又若僅因被 告不移轉土地而使被告負此賠償責任，其賠償範圍並不確定 ，可隨原告主張而漫無限制，亦有違損害賠償之原理，故被 告對此部分，實不應負損害賠償責任，又若依原告主張可請 求「所失利益」則對經濟交易秩序亦有妨害，且並非提出開 發計劃即表示可因此而獲利，按購買土地建造房屋亦為一項 投資，本即會有風險存在，此項風險產生之因素並不確定， 有時亦非原告所能預見，原告亦有可能買受土地後，開發過 程中遭受其他損失，而使獲利不如預期，凡此種種不確定之 因素，均說明原告主張之「所失利益」並不可採，按私法自 治原則主要在於促進社會發展，謀求當事人最大之利益，被 告所為亦未違反公序良俗，僅為一社會典型之經濟活動，故 就原告所請求之「所失利益」部分，實無理由。 ㈢原告不得依財政部公佈之同業利潤標準算訂其所失利益： ⑴「無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受