臺灣新竹地方法院民事裁定 95年度拍字第7號
聲 請 人 乙○○
相 對 人 甲○○
號4樓
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
程序費用新臺幣貳仟元由聲請人負擔。
理 由
一、本件聲請意旨略以：相對人於民國（下同）85年5月11日邀 第三人吳進福為連帶保證人，向聲請人借貸新臺幣（下同） 2,000,000元，第三人吳進福並以其所有坐落新竹市○○段 948地號土地，面積526.19平方公尺，權利範圍全部之不動 產，以擔保相對人對聲請人債務之清償，設定3,600,000元 之本金最高限額抵押權，債權範圍3分之2，權利存續期間自 85年5月11日至90年5月10日止，債務清償日期、違約金均依 照各個債務契約之約定，業已辦畢抵押權設定登記在案。詎 清償期屆至後，相對人並未償還借款，迭經催討均置之不理 ，為此聲請拍賣抵押物，以資受償等情，並提出抵押權設定 契約書影本1份及土地登記謄本1份為證。
二、按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除 本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務； 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為 公同共有，民法第1147條、第1148條、第1151條分別定有明 文。再按公同共有人於訴訟上行使權利或於訴訟上對公同共 有人就公同共有物有所請求，屬民事訴訟法第56條所謂訴訟 標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定之情形，其須由全 體公同共有人一同起訴或應訴，或經公同共有人同意由一人 或數人行使權利，當事人之適格，始無欠缺，苟未以全體繼 承人為當事人，其自屬當事人不適格，應依民事訴訟法第 249條第1項第6款之規定，駁回其訴。而依非訟事件法第11 條之規定，民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴 訟之規定，於非訟事件關係人亦準用之。
三、經查，本件聲請人雖以系爭不動產登記之所有權人甲○○為 相對人聲請拍賣系爭不動產，然而依聲請人所附之土地登記 謄本記載，系爭不動產係由第三人吳炳欽、吳炳昌、吳炳良 、吳月霞、吳月珠及相對人甲○○因繼承關係而公同共有， 則依前開說明，聲請人聲請拍賣系爭不動產，自應以全體公 同共有人為相對人，方屬當事人適格。然本件聲請人僅以甲 ○○為相對人，參諸前述說明，其當事人之適格即有欠缺。
況所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設立契約，且抵押權人聲請拍賣抵押物， 在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得 成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而 未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立 時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有 被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在 ，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之 其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時， 法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院著有71年台抗字第 306號判例要旨參照），查本院於95年1月18日發函要求聲請 人補正債權已屆清償期之證明文件，聲請人於95年1月20日 收受，迄今仍未能提出證據資料釋明其於上開抵押權存續期 間內，對於相對人有任何抵押債權之發生，有送達證書在卷 可稽，且經本院依職權調閱本院94年度執字第3624號清償借 款執行卷、94年度執聲字第759號參與分配執行卷宗，亦未 能認定聲請人對相對人享有債權且其債權已屆清償期。從而 ，聲請人本件聲請拍賣系爭抵押物，於法未合，不應准許。四、依非訟事件法第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第78 條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 14 日 新竹簡易庭法 官 黃珮禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 95 年 3 月 14 日 書記官 黎秀娟