臺灣板橋地方法院民事判決 95年度簡上字第8號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 大同股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 方錫洀律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民
國94年11月30日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭94年板簡字第2593
號第一審判決提起上訴，經本院於95年3 月17日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠、上訴人之父親吳添記（業於91年8 月25日死亡）與被上訴人 就坐落臺北縣三峽鎮○○段坪林小段25之1 地號土地，於民 國62年及64年間先後訂立2 份買賣契約，並於66年7 月15日 ，向臺北縣樹林地政事務所就該土地以66年板登字第034059 號設定權利價值新臺幣（下同）57,692元之普通抵押權。依 上開買賣契約第5 條第4 項之約定，被上訴人得以任何其他 私人為名義辦理移轉過戶，上訴人不得拒絕。是於買賣契約 成立時，被上訴人即可請求上訴人之父親將該筆土地移轉過 戶於具有自耕能力之任何私人名下，而該買賣契約自成立時 迄今已逾25年，前揭抵押權擔保之土地移轉登記請求權已罹 於民法第125 條所定之消滅時效，抵押權人即被上訴人復未 於土地移轉登記請求權消滅時效完成後5 年間實行其抵押權 ，依民法第880 條之規定，其抵押權自已消滅。又吳添記與 被上訴人間所訂立之上開買賣契約中並無以土地設定抵押權 之約定，吳添記前已依買賣契約之約定將土地移轉過戶之印 鑑、文件全部交付予被上訴人，被上訴人應係盜用上開印鑑 、文件私自辦理抵押權登記。
㈡、上訴人之父親吳添記與被上訴人復於68年12月17日就坐落臺 北縣三峽鎮○○段坪林小段26地號土地，面積0.1066公頃訂 立買賣契約，依該契約第1 條之約定，買賣標的之面積須以 地政機關正式測量，扣除海山一坑煤礦卡車行駛道路部分計 算。為擔保該買賣契約之履行，吳添記與被上訴人就上開第 26地號土地，向臺北縣樹林地政事務所以69年板登字第0538 90號設定登記日期為69年8 月15日，權利價值本金最高限額 35萬元之最高限額抵押權。上開第26地號土地嗣經分割為臺 北縣三峽鎮○○段坪林小段第26、26之8 、26之9 地號土地
，其中第26、26之8 地號土地既已分經臺北縣政府變更編定 登記為交通用地及交通用地之附屬設施排水溝用地，自非屬 前開買賣契約之標的。又前揭第26、26之8 地號土地上所設 定之抵押權係為擔保土地買賣契約之履行，該兩筆土地既非 買賣標的，被上訴人自應塗銷其上之最高限額抵押權登記。 況第26、26之8 、26之9 地號土地上抵押權所擔保之土地移 轉請求權復已罹於消滅時效，抵押權人即被上訴人於消滅時 效完成後5 年間又未實行其抵押權，其抵押權亦已歸消滅。㈢、上訴人現為系爭第25之1 、26、26之8 、26之9 地號土地之 所有權人，該四筆土地上所設定之前揭抵押權既均已不存在 ，該等抵押權之設定已妨害上訴人所有權之行使，上訴人自 得依民法第767 條之規定，請求被上訴人塗銷系爭第25 之1 、26、26之8 、26之9 地號土地上之抵押權設定登記。原審 為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，針對原審判決 駁回其請求塗銷系爭第25之1 、26、26之8 地號土地抵押權 之部分提起上訴（就原審判決駁回上訴人塗銷第26之9 地號 土地上抵押權請求之部分，上訴人並未聲明不服而告確定） ，並聲明：㈠、原判決除確定部分外廢棄。㈡、上廢棄部分 ，被上訴人應將坐落臺北縣三峽鎮○○段坪林小段25之1 地 號土地，於66年7 月15日以臺北縣樹林地政事務所66年板登 字第034059號所設定，權利價值57,692元之抵押權，及坐落 臺北縣三峽鎮○○段坪林小段26、26之8 地號土地，於69年 8 月15日以臺北縣樹林地政事務所69年板登字第053890號所 設定，本金最高限額新臺幣35萬元之抵押權均予以塗銷。二、被上訴人則抗辯：
㈠、系爭第25之1地號土地部分
⒈ 上訴人於起訴後，始具狀追加他訴，請求將系爭第25之1 地 號土地上之抵押權登記予以塗銷，惟該部分追加之訴與原訴 並無請求之基礎事實同一之情形，亦不符合民事訴訟法第 255 條第1 項各款所列訴之追加之要件，被上訴人於原審對 此部分訴之追加亦表示不同意，故上訴人追加請求塗銷系爭 第25之1 地號土地之抵押權登記部分，既不合法，自不生訴 訟繫屬之效力，原審自不應就此部分加以審判，原審就此部 分所為之實體判決已構成民事訴訟法第388 條之違法訴外判 決，上訴人就此再為上訴，自無理由，應予駁回。 ⒉ 被上訴人與吳添記就系爭第25之1 地號土地所訂之第一份買 賣契約書第5 條第4 款約定：「至甲方（即被上訴人）取得 完全產權為止，如須乙方（即吳添記）或關係人補印或補辦 證件時，乙方應無條件照辦，不得藉詞刁難或要求其他任何 費用」；第5 款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理
移轉過戶。乙方不得拒絕。」。第二份買賣契約第5 條第4 款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣 方不得拒絕。」而前案臺灣高等法院93年度重上字第412 號 確定判決已認定前開第25之1 地號土地之2 份買賣契約均屬 有效，其理由略稱：買賣雙方並未約定應辦妥所有權移轉之 期限，買方以任何具有自耕能力之第三人為受移轉登記名義 人承受請求移轉時，出賣人有隨時配合辦理過戶登記之義務 」；而依民法第269 條第2 、3 項之規定，尚待受益人同意 始能確定受益第三人，故依該條利他契約規定亦無須訂約時 同時即應特定第三人及認雙方為符合民法第246 條第1 項但 書所定預期於不能之情形除去後為給付等語，故系爭第25之 1 地號部分之土地所有權移轉登記請求權之消滅時效因尚未 可得行使，尚未能起算，自無上訴人所稱該債權請求權已因 時效消滅，進而得依民法第880 條主張系爭第25之1 地號土 地上之抵押權已消滅之情事。且土地法第30條甫於89年始廢 止，惟農業發展條例第33條私法人不得承受耕地之規定則尚 未廢止，系爭第25之1 地號土地所有權之移轉登記請求權， 自均未可行使，請求權消滅時效均無從起算。
⒊ 依系爭第25之1 地號土地買賣契約之約定，被上訴人得以任 何其他私人為名義辦理移轉過戶，賣方不得拒絕。此係買賣 雙方當事人明文約定賦予買受人一方對受移轉過戶之名義人 得依便宜選擇本人或其他私人名義過戶登記之權利，此為買 受人一方之選擇權，出賣人則無指定買受人應以具有自耕能 力之第三人為移轉登記名義人之權利。尤以被上訴人因須遵 守上市上櫃股票公開發行公司之財務報表須據實記載，禁止 利益輸送等規定，須以本人名義辦理移轉登記，此法律障礙 未消除前，被上訴人無從行使權利。出賣人不得主張買受人 應以特定脫法方式行使，並據此認被上訴人未及時行使權利 ，請求權時效應即起算云云，上訴人上訴主張系爭第25 之1 地號土地上之抵押權已罹於時效而消滅，並無理由。 ⒋ 系爭第25之1 地號土地上之抵押權乃上訴人之父吳添記同意 設定，被上訴人並未盜用吳添記交付之印鑑證明或相關資料 設定抵押權。
㈡、系爭第26、26之8地號土地部分
⒈ 系爭第26、26之8 地號土地均係自原臺北縣三峽鎮○○段坪 林小段第26地號土地分割而出。上訴人前曾就分割前之26地 號土地上所設定之抵押權登記，對被上訴人提起請求塗銷抵 押權之訴，鈞院雖以92年度訴字第2499號為上訴人勝訴之判 決，惟經被上訴人具狀上訴，業據臺灣高等法院以93年度上 字第412 號判決上訴人敗訴確定。系爭第26、26之8 地號土
地係分別自上述確定判決所認定之原第26地號土地分割而出 ，成為現今系爭各筆獨立地號土地，依民法第868 條之規定 ，抵押之不動產縱經分割，被上訴人所設定之系爭抵押權仍 有效延伸存續於分割後之系爭第26號、26之8 、26之9 地號 土地上。上訴人就上述業經確定終局判決之訴訟標的，再度 提起本件訴訟，請求塗銷系爭抵押權設定，顯然違反民事訴 訟法第400 條第1 項之規定，其更行起訴構成同法第249 條 第1 項第7 款之情形，上訴人之訴顯不合法且無理由。 ⒉ 上訴人之父吳添記與被上訴人就分割前原第26地號土地訂立 買賣契約當時，出賣人吳添記同意以分割前原26地號全部登 記面積之土地所有權提供擔保該買賣契約債權。當時買賣雙 方當事人未約定抵押物應限於買賣標的物或扣除海山一坑煤 礦卡車行駛道路或現有道路部份，吳添記係以原第26地號土 地之所有權全部設定抵押權予被上訴人，而擔保債權之抵押 物本非限於該債權行為之給付標的物，故第三人或債務人均 可提供抵押物設定抵押權以擔保債權。上訴人主張系爭第26 、26之8 地號土地並非買賣契約範圍，請求被上訴人塗銷其 上之抵押權登記，應屬無據。
⒊ 吳添記與被上訴人就原26地號土地訂立之買賣契約書第6條 第5 款約定：「至甲方取得完全產權為止，如須乙方（或乙 方前手）或關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦， 不得要求任何費用」，此經上述臺灣高等法院93年度重上字 第412 號民事判決認定與民法第246 條第1 項但書所定預期 於不能之情形除去後為給付之「附停止條件之契約」要件相 符，而土地法第30條固已於89年廢止，惟農業發展條例第33 條禁止私法人承受耕地之規定則尚未廢除，故被上訴人對原 第26地號土地之所有權移轉登記請求權迄今仍未得行使，消 滅時效無從起算，當無所謂債權請求權已因時效消滅而可依 民法第880 條主張抵押權消滅之情事。
㈢、聲明：請求駁回上訴。
三、本院之判斷
㈠、按當事人於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法，但如不許 其提出顯失公平者，不在此限，此於簡易訴訟程序之第二審 亦有準用，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第447 條第1 項第6 款定有明文。上訴人於本院95年3 月17日言詞辯論期 日主張吳添記與被上訴人就系爭第25之1 地號土地所訂立之 買賣契約書中並無設定抵押權之約定，應係被上訴人於買賣 契約訂立後，擅自持吳添記交付之印鑑證明等資料設定抵押 權等語，此項攻擊方法雖未經上訴人於原審中提出，然上訴 人敘明其係嗣後始發現上情，復參以上訴人非諳法律之人，
且並非簽訂上開買賣契約之當事人，若不准許其提出此新攻 擊方法，顯有失公平，故應認上訴人此項新攻擊方法之提出 ，於法無違，應予准許。
㈡、兩造不爭執之事項
上訴人主張其父吳添記（業於91年8 月25日死亡）與被上訴 人前於62年12月及64年9 月12日就系爭25之1 地號農地，分 2 次簽立土地買賣契約，將該土地出賣予被上訴人，價金分 別為19,500元、38,192元，合計57,692元；嗣該土地經臺北 縣樹林地政事務所以66年板登字第034059號設定登記日期為 66 年7月15日，以被上訴人為權利人，吳添記為義務人，權 利價值57,692元，存續期限自66年5 月27日起至96年5 月26 日止之抵押權。吳添記與被上訴人另於68年12月17日就前揭 分割前原第26地號農地簽立不動產預定買賣契約書，約定價 金為35萬元，為擔保買賣契約之履行，吳添記與被上訴人遂 向臺北縣樹林地政事務所以69年板登字第053890號設定登記 日期為69年8 月15日，權利價值本金最高限額35萬元，清償 日期84年6 月5 日之最高限額抵押權等事實，業據上訴人提 出原第26地號土地不動產預定買賣契約書影本1 份、25之1 地號土地買賣契約影本2 份、土地登記謄本4 份為證，復有 抵押權設定契約書影本2 份及他項權利證明書影本2 紙在卷 可參，被上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。㈢、本件之爭點
上訴人復主張系爭第26、26之8 地號土地上所設定之抵押權 本係為擔保土地買賣契約之履行，然該2 筆土地乃道路用地 ，並非買賣契約之範圍，被上訴人自應塗銷其上之最高限額 抵押權登記。又系爭第25之1 、26、26之8 地號土地上抵押 權所擔保之債權請求權均已罹於消滅時效，被上訴人於消滅 時效完成後5 年間又不實行其抵押權，則該等抵押權均應歸 於消滅。另系爭第25之1 地號土地之買賣契約中並無設定抵 押權之約定，乃被上訴人私自持吳添記交付欲用以辦理所有 權移轉登記之資料去設定抵押權等語，惟均為被上訴人所否 認，並以前開情詞置辯。是以，本件爭點即在於：㈠、本案 是否為前案臺灣高等法院93年度重上字第412 號確定判決效 力所及？㈡、系爭第26、26之8 地號土地上之前揭抵押權是 否因該2 筆土地非買賣契約標的而應予塗銷？㈢、系爭第25 之1 、26、26之8 地號土地上之抵押權所擔保之債權請求權 是否已罹於消滅時效？㈣、被上訴人是否曾盜用吳添記交付 之印鑑等資料擅自設定系爭第25之1 地號土地上之前揭抵押 權？茲分述如次。
㈣、本案非為前案臺灣高等法院93年度重上字第412 號確定判決
效力所及
⒈按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，當事人不得就法律關係更行起訴，民事訴訟法第400 條 第1 項定有明文。復按所謂一事不再理原則，乃指同一事件 ，已有確定之終局判決者而言。而所謂同一事件，乃同一當 事人就同一法律關係而為同一之請求或就同一訴訟標的求為 相反之判決或求為與前訴可以代用之判決。
⒉經查本件上訴人前曾向被上訴人提起請求塗銷抵押權之訴， 主張系爭第25之1 、分割前原26地號土地上為私有農地，被 上訴人為無自耕能力之私法人，依廢止前之土地法第30條規 定，自不得承受農地，則被上訴人與上訴人之被繼承人吳添 記就該2 筆土地簽訂之買賣契約係以不能之給付為標的，乃 自始、當然、確定無效。而抵押權為擔保物權，具有從屬性 ，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，該2 筆土地 所設定之抵押權既均為擔保該2 筆土地買賣契約之履行，今 該2 筆土地買賣契約均為無效，該2 筆土地之抵押權登記顯 已失所附麗並妨害上訴人所有權之完整，爰依繼承之法律關 係及民法第767 條之規定請求被上訴人塗銷抵押權登記，經 臺灣高等法院以93年度重上字第412 號判決上訴人敗訴確定 ，有卷附臺灣高等法院93年度重上字第412 號民事判決影本 乙件附卷可稽，並經本院依職權調閱該案卷查核無訛。而上 訴人於本件則係主張系爭第25之1 、26、26之8 號地號土地 抵押權所擔保之債權請求權已罹於15年消滅時效，被上訴人 復未於消滅時效完成後5 年內實行抵押權，依民法第880 條 之規定，抵押權應歸於消滅；系爭第26、26之8 地號土地既 非買賣標的之範圍，其抵押權亦應不存在等情，是上訴人於 本案中所陳述之法律關係及原因事實與前案顯不相同，揆諸 前揭說明，兩者自非同一事件，上訴人提起本件訴訟，並未 違反一事不再理之原則，被上訴人抗辯本件有重複起訴之情 事，應屬誤解。
㈤、上訴人主張系爭第26、26之8 地號土地並非買賣契約之標的 ，其上之抵押權應予塗銷並不足採
上訴人主張依其父吳添記與被上訴人就分割前原第26地號土 地訂立之不動產預定買賣契約書第5 條之約定，買賣標的須 扣除海山一坑煤礦卡車行駛道路部分。又上開原第26地號土 地其後經分割為臺北縣三峽鎮○○段坪林小段第26、26之8 、26之9 地號土地，其中第26、26之8 地號土地業已分經臺 北縣政府變更編定登記為交通用地及交通用地之附屬設施排 水溝用地等事實，為被上訴人所不爭，且有前開買賣契約書 影本及土地登記謄本影本在卷為據，固堪認為實在。惟按抵
押權（包含最高限額抵押權）雖係以擔保債權為目的，然抵 押權之標的物與其所擔保債權之給付內容未必須具有關連性 ，此由第三人亦得提供其所有之不動產設定抵押權以擔保債 權人之債權亦可得知。本件上訴人之被繼承人吳添記與被上 訴人間雖約定買賣之範圍應扣除海山一坑煤礦卡車行駛道路 部分，且由吳添記設定抵押權予被上訴人以擔保該買賣契約 之履行，然吳添記既係以原第26地號土地之所有權全部設定 本金最高限額35萬元之最高限額抵押權予被上訴人，並未排 除原第26地號土地之道路部分，有前引抵押權設定契約書1 份存卷可佐，則該最高限額抵押權之權利範圍自為該筆土地 之所有權全部，不因買賣契約之範圍為何而有所異。再依民 法第868 條之規定，原第26地號土地雖經分割，惟其上之抵 押權應不受影響，仍應及於分割後之第26、26之8 、26之9 地號土地。上訴人主張第26、26之8 地號土地並非買賣標的 範圍，故被上訴人應塗銷其上之抵押權登記云云，殊無足取 。
㈥、系爭第25之1 、26、26之8 地號土地上之抵押權所擔保之債 權請求權尚未罹於消滅時效
⒈ 按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所 謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言， 至於義務人實際上能否為給付，則非所問，最高法院63年台 上字第1885號判例可資參照。又按民法第128 條所謂請求權 「可行使」，係指請求權人行使其請求權無法律上之障礙而 言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立時即得行 使，故其消滅時效應自債權成立時起算（最高法院89年台上 第1219號判決參照）；如附有停止條件，則應自條件成就時 起算。
⒉ 次按64年7 月24日修正前土地法第30條規定：「私有農地所 有權之移轉。其承受人以承受後能自耕者為限。」嗣該條於 64 年7月24日修正，修正後第1 項前段規定：「私有農地所 權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」土地法第30條其後 固已於89年1 月26日修正廢止，惟依農業發展條例第33條前 段之規定，私法人仍不得承受耕地。
⒊ 經查吳添記與被上訴人就系爭第25之1 地號土地於62年12月 所訂立之第一份買賣契約書第5 條第4 款約定：「至甲方（ 即被上訴人）取得完全產權為止，如須乙方（即吳添記）或 關係人補印或補辦證件時，乙方應無條件照辦，不得藉詞刁 難或要求其他任何費用。」吳添記與被上訴人就原第26地號 土地於68年12月17日所訂立之不動產預定買賣契約書第6 條 第5 款亦約定：「至甲方（即被上訴人）取得完全產權為止
，如須乙方（即吳添記）或關係人補印或補辦證件時，乙方 應無條件照辦，不得要求任何費用。」是吳添記與被上訴人 就系爭第25之1 地號土地及原第26地號土地簽訂買賣契約時 ，均明知系爭第25之1 地號及原第26地號土地屬農地，而被 上訴人無自耕能力，囿於當時土地法之限制無法承受耕地， 因此雙方同意直至土地不能移轉過戶予被上訴人之情形除去 後，亦即「被上訴人能取得完全產權」之條件成就時，吳添 記應無條件履行土地所有權移轉過戶之給付行為。惟被上訴 人為無自耕能力之私法人，前揭土地法之規定廢止後，依照 農業發展條例之上述規定，上訴人仍不得承受耕地，是被上 訴人自與吳添記簽立系爭第25之1 地號、原第26地號土地之 買賣契約迄今，其對吳添記或其繼承人即上訴人行使系爭第 25之1 地號及自原26地號分割得出之26、26之8 地號土地之 所有權移轉登記請求權當仍存有法律上之障礙而未可行使， 其請求權消滅時效尚無從起算，自無罹於民法第125 條所定 時效之情事。上訴人雖又主張吳添記與被上訴人就系爭第25 之1 地號土地於62年12月所訂立之第一份買賣契約書第5條 第5 款約定：「甲方得以任何其他私人為名義辦理移轉過戶 。乙方不得拒絕。」於64年9 月12日所訂立之第二份買賣契 約第5 條第4 款約定：「買方得以任何其他私人為名義辦理 移轉過戶，賣方不得拒絕。」，是於買賣契約成立時，被上 訴人即得請求吳添記將系爭第25之1 地號土地移轉於具有自 耕能力之任何私人名下，被上訴人捨此不為，其請求權應已 罹於時效等語。然細究該等約定，實係買賣契約當事人合意 賦予買受人即被上訴人得選擇以本人或其他私人名義移轉過 戶之權利，此為被上訴人一方之選擇權，至出賣人一方則無 要求被上訴人定須以具有自耕能力之第三人為移轉登記名義 人之權利，而被上訴人請求以本人為移轉登記名義人之請求 權既因存有法律之障礙而無從行使，業如前述，則被上訴人 抗辯其就系爭第25之1 地號土地之移轉登記請求權尚未開始 起算，應屬可採。蓋被上訴人得選擇以第三人或本人為土地 之移轉登記名義人，此為有利於被上訴人之約定，如因被上 訴人具有選擇權，即認被上訴人未於契約成立後15年間請求 出賣人將土地移轉予第三人名下，其請求權應已罹於消滅時 效，此反較無此選擇權之約定時對於被上訴人更為不利，當 非事理之平。再參諸前揭第25之1 地號土地第一份買賣契約 書第5 條第4 款約定，吳添記應於被上訴人得取得完全產權 為止，無條件配合過戶之手續，及吳添記就系爭第25之1 地 號土地設定30年之長期抵押權擔保履行等情，足徵買賣契約 雙方亦均認知被上訴人就系爭第25之1 地號土地之土地移轉
登記請求權應自被上訴人本身不得承受耕地之法律限制除去 時開始起算。綜前，上訴人主張被上訴人就系爭第25之1 、 26、26之8 地號土地之移轉登記請求權均已罹於消滅時效， 被上訴人復未於請求權罹於時效後5 年間行使抵押權，依民 法第880 條之規定，其抵押權應已消滅，尚屬乏據。㈦、上訴人主張系爭第25之1 地號土地上之抵押權乃被上訴人盜 用吳添記交付之印鑑證明等資料而設定，並無足信 上訴人雖又主張系爭第25之1 地號土地之買賣契約中並無設 定抵押權之約定，系爭第25之1 地號土地上之抵押權應係被 上訴人盜用吳添記交付之印鑑證明等資料擅自設定云云。按 不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第760 條定 有明文，然該條所謂應以書面為之，係指物權行為而言，至 債權行為通常則為非要式行為，故當事人若約定為不動產物 權之設定者，如雙方已互相意思表示一致，雖未訂立書據， 亦應認為其債權契約已成立，僅設定抵押權之物權契約須以 書面方式為之。由此以觀，本件上訴人之父吳添記與被上訴 人約定就系爭第25之1 地號土地設定抵押權以擔保買賣契約 之履行，該債權契約僅須雙方合意即已成立，非以明文記載 於買賣契約書中為必要；吳添記與被上訴人就該系爭第25之 1 地號土地復已出具抵押權設定契約書，並持以向地政事務 所為抵押權登記在案乙節，有該抵押權設定契約書及他項權 利證明書影本各1 份在卷足參，該抵押權設定之物權契約當 已符合書面之要式性，上訴人指稱前開買賣契約中並無設定 抵押權之約定，該抵押權應係被上訴人片面設定者，應無足 採。上訴人雖又主張被上訴人乃盜用吳添記交付之相關證件 擅自設定抵押權云云，然上訴人對此並未提出任何積極證據 以實其說，再參諸系爭第25之1 地號土地上之抵押權自66年 設立登記迄今已近30年，倘該抵押權確係被上訴人一方以偽 造文書之方式加以設定，上訴人或其父吳添記於此段期間均 未就該土地上之抵押權設定係偽造乙節提出質疑，實與常情 不符。上訴人於前述臺灣高等法院93年度重上字第412 號塗 銷抵押權事件中及本案原審審理時，對於吳添記前曾與被上 訴人就系爭第25之1 地號土地合意設定抵押權以擔保該土地 買賣契約之履行乙節亦均未爭執，於本院95年3 月17日言詞 辯論期日方空言指稱被上訴人乃盜用吳添記之印鑑資料設定 抵押權等語，當難憑信。
㈧、末按法院因第255 條第1 項但書規定，而許訴之變更或追加 ，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，民事訴 訟法第257 條定有明文，依同法第436 條第2 項之規定，上 開規定於簡易訴訟程序亦有準用。本件被上訴人雖抗辯上訴
人於原審追加請求塗銷系爭第25之1 地號土地上之抵押權登 記部分不合訴之追加之要件，原審就此部分為實體判決應屬 違法等語。惟查原審判決係以上訴人前開追加之訴與原訴之 基礎事實應屬同一，符合民事訴訟法第255 條第1 項第2 款 之規定，進而准許上訴人該部分訴之追加並為實體判決，經 核並無不合，且揆諸前揭規定，被上訴人對原審准許訴之追 加之決定亦不得聲明不服，被上訴人就此再為指摘，應屬無 據，併予指明。
㈨、綜上所述，本件上訴人主張系爭第25之1 、26、26之8 地號 上之前開抵押權皆已消滅或不存在之各種事由，俱不足採。 從而，上訴人依民法第767 條之規定，請求被上訴人將系爭 第25之1 、26、26之8 地號土地上之前開抵押權登記均予以 塗銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，其上訴應予駁回。
㈩、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院審酌後，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 民事第三庭 審判長法 官 陳映如
法 官 許月珍
法 官 吳佳穎
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 書記官 馬文慶
, 台灣公司情報網