臺灣板橋地方法院民事判決 94年度重訴字第364號
原 告 甲○○
訴訟代理人 陳長甫律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 李振燦律師
複代 理 人 陳志誠律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於中華民國95年
3月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但有被告同意，或請求之基礎事實同一之情形者，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文 ；又按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加，亦為同條第2 項所明定。經查， 本件原告起訴時原聲明請求判決事項為：「一、確認被告乙 ○○於台北中和地政事務所，收件字號：北中地登字第2238 70號，登記日期：民國94年7 月25日，債務人郭張貴春，權 利價值：債權額新台幣6, 350,000元之抵押債權不存在。二 、被告應將前開抵押權之設定登記塗銷。三、鈞院94年度執 字第29869 號強制執行程序應予撤銷。」，嗣於94年11月24 日言詞辯論期日提出書狀追加請求判決事項：「確認被告依 台北縣淡水鎮調解委員會94年民調字第19號調解書內容第二 項「聲請人先前已支付予對造人新台幣63 5萬元之房屋價金 ，對造人同意於94年6 月22日前，將上述款項交予聲請人親 收」之返還價金債權不存在。」，該追加聲明之書狀繕本已 經當庭送交被告之訴訟代理人收受，而被告於次一言詞辯論 期日即95年1 月5 日前並未就原告所為上述訴之追加提出異 議，而於95年1 月5 日為本案言詞辯論，有本件95年1 月5 日言詞辯論筆錄可稽，依前揭法條規定，應視為被告已經同 意原告所為訴之追加，且核原告所為上開訴之追加部分之主 張，與其原起訴主張之訴訟標的基礎事實同一，則原告所為 前述訴之追加，應可認定合於前揭民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款之規定，應予准許，合先敘明。貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：㈠確認被告乙○○於台北中和地政事務所，收件字號 ：北中地登字第223870號，登記日期：民國94年7 月25日，
債務人郭張貴春，權利價值：債權額新台幣6,350,000 元之 抵押債權不存在。㈡被告應將前開抵押權之設定登記塗銷。 ㈢確認被告依台北縣淡水鎮調解委員會94年民調字第19號調 解書內容第二項「聲請人先前已支付予對造人新台幣635 萬 元之房屋價金，對造人同意於94年6 月22日前，將上述款項 交予聲請人親收」之返還價金債權不存在。㈣鈞院94年度執 字第29869 號強制執行程序應予撤銷。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)程序部分：
１、原告雖在起訴後追加確認本件民事調解之返還價金債權不 存在，惟追加確認民事調解之返還價金債權不存在，與起 訴時所確認抵押債權不存在，係同一筆債權，其請求之基 礎事實同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款與第7 款規定為法之所許。又起訴時依強制執行法第2項提起異 議之訴，係原告誤以為被告以拍賣抵押物裁定為強制執行 名義，經查被告係以調解書為執行名義，是變更依強制執 行法第14條第1項提起異議之訴，此訴訟標的變更，依民 事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第7款規定為法之 所許，且被告就此變更部分，無異議而為辯論，依同法條 第2項規定應視為同意變更。
２、被告又抗辯原告僅能依鄉鎮市調解條例第26條規定提起宣 告調解無效之訴，而不得以追加新訴方式提起確認調解債 權不存在，惟查鄉鎮市調解條例第26條規定所提起宣告調 解無效或撤銷調解之訴，係指調解當事人而言，且限制調 解書送達後三十日提起，而本件原告係該調解債權之利害 關係第三人，有受確認判決之法律上利益，自得提起確認 本件調解債權不存在不受鄉鎮調解條例第26條必須提起宣 告調解無效與而調解書送達後三十日起訴之限制。(二)不爭執部分：
原告對被告所提出被證1：不起訴處分書及再議駁回處分書 。被證2：調解筆錄。被證3：台灣士林地方法院94年6月16 日准予核定函。被證4 ：債務承諾書。被證5 ：切結書等形 式之真正不爭執。
(三)按座落中和市○○段875 號（原漳和段82329 建號，嗣改為 漳和段二八張小段10235 建號）之建物及其座落基地中和台 貿段264 地號（原為漳和段599-4 地號，嗣改為同段二八張 小段599-4 地號）土地持分四分之一（以下稱系爭不動產） 於67年間本係原告父親郭維華出資購買，而將所有權借用登 記於原告母親郭張貴春名下，90年10月23日郭維華囑咐不動 產之分配，經郭張貴春同意中和現登記為母親郭張貴春所有
，經決議交付長子：所有權為甲○○。有囑咐不動產分配書 為憑，被告雖否認上情，惟原告所提原證二囑咐不動產分配 書，於90年10月23日簽訂時，有全程錄音，而郭張貴春於板 橋地方法院檢察署92年度偵字第14 143號偵查時，亦承認於 分配書捺指印簽名，而同在分配協議書上亦簽名之郭志義亦 供述「我當時有在場，也有簽名蓋章，我母親郭張貴春也有 在場，也有簽名蓋章，可是她事後反悔，因為甲○○表現不 讓人滿意。」，足證囑咐不動產分配書為真正，原告有受分 配取得系爭不動產所有權之權利。郭張貴春因與原告配偶不 和，意圖使原告與配偶遷出系爭不動產，於91年9月與被告 通謀虛偽意思表示訂立假買賣，將系爭不動產移轉所有權移 轉登記與被告，隨即由被告對原告與配偶郭吳麗湟起訴，請 求遷讓房屋，經鈞院91年度重訴字802號判決，以被告與郭 張貴春間之系爭不動產買賣，並無實際交付價金，買賣為通 謀虛偽意思表示而無效，被告非系爭不動產所有權人，而判 決駁回被告遷讓房屋之請求，經上訴後，高等法院仍判決駁 回上訴而確定在案，有上開判決書二份可稽。被告雖以板橋 地檢署92年偵字第14143 號等三份不起訴處分書，所認定系 爭買賣契約非虛偽訂立資為答辯，惟查：刑事判決所為事實 之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院 50年台上字第827 號判例參照）。鈞院91年度重訴字第800 號請求原告遷移房屋乙案，該案之重要爭點即被告與訴外人 間不動產買賣是否無買賣價金交付，為通謀虛偽訂立，而經 該案於判決理由認定無實際價金交付，為通謀虛偽訂立買賣 契約，該案之理由判斷雖無既判力，但從禁反言與誠信原則 而言，對於判決理由應賦予爭點效，依最高法院見解「確定 判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限 ，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的 以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為 判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之 情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形 外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法 院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得 任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」（ 最高法院73年台上字第4062號判決、84年台上字第2530號判 決參照）本件被告並無交付買賣價金予訴外人郭張貴春之重 要爭點，應已發生爭點效，既無交付價金，則無返還價金可 言，被告於本件再爭執有交付635 萬元之價金，即有635 萬 元之返還價金債權，顯屬無理由。況經詳細比較上開民事判 決之理由與不起訴處分之理由，板橋地檢署不起訴處分對下
列事實與證據，均疏忽未審酌或未予調查：
就購買系爭房地之資金來源被告首稱係其銀行存款支付，惟 命其提出銀行存款支付之證明，被告無法提出，改稱其以出 售股票所得交付價金（見板檢92年度偵字第14143 偵查卷第 22頁反面及93年度偵續字第90號偵查卷第22頁），然經查其 出售股票所得亦不足自備款部分之2,350,000 元，且經檢察 官查出用以交付價金之支票之支票之資金來源係賣方郭張貴 春匯入被告銀行帳戶後才轉匯至被告支票帳戶，以供兌現者 ，被告於偵查中始又改稱先向賣方借款1, 550,000元以支付 價金支票（見同上偵續字卷第23頁）云云，不起訴處分書上 開事實與證據均未予審酌。被告辯稱因郭張貴春未搬出，為 求保障，才協議由郭張貴春支付15 5萬元之票款（見同上偵 續字卷第23頁正面），然查郭張貴春早在系爭不動產過戶（ 91.10.2）後 一星期，早己搬遷，並無郭張貴春未搬之事實 ，業經郭張貴春兒子郭志義於民事二審證述在卷可查，檢察 官並未就此事實證據，詳為調查。第一期款30萬元，被告首 先辯稱簽約當日以現金給付，但提不出簽約當日有從銀行提 領30萬元之證明後改稱91年8 月30日訂立買賣草約請友人王 正斌寫20萬元支票，另10萬元電，並舉證人杜榮豪為證人， 但杜榮豪雖證稱原本說要給現金，但他兒子不要現金，因為 當天是假日，隔天才能存進去，怕老人家身上帶這麼多的錢 有危險云云，以附合被告之說辭，然經查91年8 月30日係星 期五，非假日，且依證人所稱簽約時間約在當天下午二點， 則果有簽訂草約之情，並無因假日，收現金無法存入銀行之 情，且又與其初供不符，足見該草約係事後臨時製作，證人 杜榮豪供述並不實在。但不起訴處分僅比對十萬元而稱約略 相同，其理由實無可採。第二期款依買賣契約第二條記載係 直接電匯，惟91年9 月18日備證日期，並無實際匯款。第三 期完稅款，依系爭買賣契約第二條約定於代乙方繳納增值稅 後餘款全數電匯予乙方，惟經查稅單完稅後（91年9 月27日 ），被告並無將第三期買賣電匯予郭貴春。另尾款500,000 元，依系爭買賣契約貸款核撥翌日起30日內給付該款，查此 筆款項，被告於民事一審先稱「另外500,00 0元，我是在年 10月24日付現金給他，直接交給他」、「第一筆是現金、第 三筆也是現金。」（詳一審卷第1647頁），然其提不出支付 現金之證明，後改稱於91年10月18日交付支票面額500,000 元，而郭張貴春於91年12月31日兌現云云，經查此筆款項亦 係郭張貴春自己匯入上訴人帳戶後轉匯上訴人支票帳戶供兌 現，並無實際交付價金。郭張貴春於偵查時供稱：「我沒有 錢，無法生活才賣出。」果係如此，則賣方如有在91年9 月
18日、9 月27日、10月18 日 收受價金之即期支票，衡情應 立即提示兌現為是，但賣方郭張貴春竟於91年10月8 日與12 月13日才提示兌現，與其供稱沒有錢，無法生活才賣系爭房 屋不符。不起訴處分就此部份亦未調查認定。就郭張貴春就 何人居間介紹買賣，先供稱乙○○之母親，改稱杜榮豪後， 前後供述不一，亦漏未斟酌。綜上不起訴處分書對上述之事 實與證據均未審酌或調查，其認定系爭買賣非虛偽訂立，實 不足採信。
(四)被告與郭張貴春間之系爭不動產買賣，並無實際交付價金， 買賣無效後，被告本應無條件將不動產移轉所有權返還郭張 貴春，但被告與郭張貴春竟又通謀以系爭不動產無法交付之 糾紛為由，向淡水鎮調解委員會請求調解解除買賣契約，被 告將系爭不動產所有權返還郭張貴春後，郭張貴春應將買賣 價金6,350,000 元返還，嗣郭張貴春更將系爭不動產設定債 權額6,350,000 元之抵押予被告，並於94年7 月25日向中和 地政事務所辦理抵押權設定 (詳原證四土地及建物登記簿謄 本)， 郭張貴春與被告間於調解書所二項所載返還價金635 萬元與系爭不動產抵押債權與設定，為通謀虛偽意思表示， 應為無效。郭張貴春之系爭不動產所有權因抵押權假設定而 受有妨害，原告為保全依前開囑咐不動產分配書對系爭不動 產之權利，自得依民法第242 條規定，代位郭張貴春行使民 法第767 條之物上請求權，請求被告塗銷系爭不動產之抵押 權設定登記。
(五)鈞院94年度執字第29869 號強制執行事件，債權人（即被告 ）據以強制執行之執行名義，係台北縣淡水鎮調解委員會調 解書（94年度民調字第19號），該調解書內容第二項「聲請 人現前已支付予對造人350 萬元支房屋價金，對造人同意於 94 年6月22日前，將上述款項交予聲請人親收」，係被告與 訴外人郭張貴春通謀虛偽之意思表示，利用不知情之調解委 員而調解成立，按調解為法律行為之一，而法律行為通謀虛 偽意思表示者無效，民法第87條第1 項訂有明文，而無效乃 當然、絕對、自始無效，系爭不動產現由原告依原證二之囑 咐不動產分配書占有，被告依據無效之調解書聲請本件強制 執行，將使原告依分配書受分配及占用之權利受影響，是原 告有提起確認被告請求訴外人郭張貴春返還635 萬元之價金 債權不存在之法律上利益，故追加確認被告依調解對訴外人 郭張貴春之返還635 萬元價金債權不存在。被告與郭張貴春 依本件調解所取得635 萬元價金債權既不存在，則被告依本 件調解為執行名義據以強制執行，訴外人郭張貴春本可依強 制執行法第14條第1 項規定，提起異議之之訴，但郭張貴春
既與被告通謀製造假債權，自怠於行使異議之訴之權利，為 保全原告依原證二囑咐不動產分配書所取得權利，自得依民 法第242 條規定，代位郭張貴春提起債務人異議之訴，請求 撤銷鈞院94年度執字第29869 號強制執行程序。(六)證據：提出建築改良物登記簿謄本、土地登記簿謄本、90年 10月23日財產分配書、臺灣板橋地方法院93年7 月30日91年 度重訴字第800 號民事判決、臺灣高等法院94年3 月9 日93 年度重上字第522 號民事判決、偵查筆錄等影本為證據。二、被告方面：
聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
其陳述及所提出之證據如下：
(一)原告於94年11月24日所為之追加即確認本件民事調解之返還 價金債權不存在，以及變更訴訟標的即原強制執行法第14條 第2 項變更為同法第14條第1 項，被告不予同意。依原告起 訴狀所載，原告係以抵押設定有無效之原因通謀虛偽，以及 抵押債權不存在，指被告與郭張貴春間之房地買賣，並無實 際交付價金為由，依據民法第242 條及第767 條規定，代位 債務人郭張貴春訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記 ；併依強制執行法第14條第2 項規定，代位債務人郭張貴春 提起債務人異議之訴，訴請撤銷強制執行程序，惟原告上開 追加之訴，則以本件民事調解有無效之原因通謀虛偽為由， 追加確認本件民事調解之返還價金債權不存在。換言之，原 告上開追加之訴，核與原訴請求之基礎事實顯非同一前者 為本件民事調解無效，後者為抵押設定原因無效，且在訴訟 程序上除原有之爭點抵押是否出於通謀虛偽？抵押債權是否 存在？有無消滅或妨礙債權人請求之事由？外，尚且須另行 探究及調查本件民事調解是否出於通謀虛偽乙項爭點暨相關 攻防主張及證據資料，明顯妨礙被告之防禦及訴訟之終結， 故其追加顯非合法，不應准許。強制執刑法第14條第1 項與 第2 項固均為債務人異議之訴，但兩者訴之要件顯非相同， 基礎事實也非同一。故原告將原起訴所據之強制執刑法第14 條第2 項予以變更，改依強制執行法第1 項規定而為主張， 核屬訴之變更，且不符請求之基礎事實同一之要件，並明顯 妨礙被告之防禦及訴訟之終結，故其變更顯非合法，不應准 許。
(二)本件民事調解，業經台灣士林地方法院於94年6 月16日依法 審核准予核定，為兩造所不爭執。縱謂上開調解有無效之原 因，原告僅得於法定30日之不變期間內向原核定法院即台灣 士林地方法院提起宣告調解無效之訴，鄉鎮市調解條例第26 條定有明文。故原告逕向鈞院以追加新訴之方式提起，於法
不合，不應准許。
(三)系爭房地於67年間本係原告父親郭維華出資購買，而將所有 權借用登記於原告母親郭張貴春名下；郭維華於90年10月23 日囑咐不動產之分配，經郭張貴春同意，經決議將系爭房地 交付長子，所有權為原告；被告與郭張貴春間之系爭房地買 賣，並無實際交付價金；被告與郭張貴春間就系爭房地抵押 權設定，為通謀虛偽設定；被告與郭張貴春間就本件民事調 解，為通謀虛偽；原證2 囑咐不動產分配書等節，被告否認 其真正並爭執之。
(四)原告行使代位權提起本件確認訴訟暨塗銷登記訴訟，並非合 法：按債權人代位行使之權利，非其自已之權利，而為債務 人之權利。換言之，債務人之權利一旦不能行使，債權人即 無代位權可言。次按鄉鎮市（區）調解委員會依鄉鎮市調解 條例調解成立之民事調解，經法院核定後，當事人就該事件 不得再行起訴，經法院核定之民事調解，與民事確定判決有 同一之效力，鄉鎮市調解條例第24條第1 、2 項定有明文。 第按命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既 判力，依舊民事訴訟法第399 條第1 項之規定，債務人不得 對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴，最高法 院26年渝上字第1161號著有判例。再按訴訟上之和解一經成 立，即與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項定有明文。故此項和解，其當事人如主張有無效或得撤銷 之原因，僅得依同法第2 項及第3 項之規定，於自和解成立 或知悉時起30日之不變期間內請求繼續審判，不得另依通常 訴訟程序，提起確認其和解無效之新訴訟（參照最高法院47 年度台上字第174 號判決意旨）。又調解成立者，依舊民事 訴訟法第421 條第1 項之規定，與訴訟上和解，有同一之效 力，同舊法第380 條第3 項之規定，於當事人主張調解有無 效或得撤銷之原因，實具有同一之法律理由，自應類推適用 ，業經司法院著有院解字第3264號在案。
１、系爭抵押權所擔保之金錢債權635 萬元，乃係被告與債務 人郭張貴春於94年4 月22日在台北縣淡水鎮調解委員會調 解成立之第2 項內容：「聲請人（即被告）先前已支付予 對造人（即郭張貴春）新台幣635 萬元之房屋價金，對造 人同意於94年6 月23日前將上述款項交予聲請人親收。」 ，並經台灣士林地方法院於94年6 月16日准予核定，而且 債務人郭張貴春復分別於94年4 月26日簽立被證4 債務承 諾書、94年6 月28日簽立被證5 切結書，且由上開債務承 諾書及切結書其上有原告弟弟郭志義簽名見證之事實，在 在足可證明系爭抵押權所擔保之金錢債權635 萬元確實存
在。
２、依上開鄉鎮市調解條例規定，本件民事調解，經法院核定 後，債務人郭張貴春既不得再行起訴，則原告代位郭張貴 春提起本件確認訴訟暨塗銷登記之訴，明顯違反上開鄉鎮 市調解條例規定，自非適法。
３、再者，本件民事調解經法院核定後，即係命債務人郭張貴 春為給付之確定判決，依上開最高法院判例意旨，就給付 請求權之存在有既判力，債務人郭張貴春不得對於原告更 行提起確認該給付請求權不存在之訴。則原告代位郭張貴 春提起確認之訴暨塗銷登記之訴，明顯違反上開最高法院 判例意旨，自非適法。
４、縱如原告所稱上開民事調解有無效之原因云云，參照上開 司法院及最高法院見解，原告僅得於自調解成立或知悉時 起30日之不變期間內代位債務人郭張貴春提起宣告調解無 效之訴，不得另依通常訴訟程序，而追加提起本件確認調 解無效之新訴。更何況，原告追加提起本件確認調解無效 之新訴，不僅管轄法院有誤，已如前述，且亦已逾法定30 日之不變期間，仍屬不合法。
(五)系爭抵押設定所擔保之抵押債權635 萬元，或本件民事調解 上之返還價金債權635萬元確實存在，並非虛假。１、兩造間就系爭房地之買賣，分別衍生民事及刑事爭訟。換 言之，除原告提出原證3 所附2 份民事判決外，並有被證 1 、2 份不起訴處分書及1 份再議駁回處分書可資供參。 而由被證1 所示3 份處分書一再明確認定被告確已先後付 訖買賣價金635 萬元，並無假買賣之情，適可證明原告主 張被告與郭張貴春間之系爭房地買賣，並無實際交付價金 云云，並無可採。
２、再者，原告雖執上開原證3 所附2 份民事判決，並主張本 件應為前案既判力之遮斷效或稱爭點效所及，法院及當事 人皆不得任作相反之判斷或主張乙節，被告茲答辯如下： ①最高法院87年度台上字第1029號民事判決揭明：「民事訴 訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟於判決主 文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項 ，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由 中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該 判決已經確定而認此項判斷有既判力。原判決以所謂「爭 點效」之理論，認兩造間另案請求返還不當得利事件，對 於重要爭點，即系爭借款已否清償一節，於確定判決理由 中所為之判斷，法院及當事人不得任作相反之判斷或主張 ，不啻謂另件確定判決理由中就當事人間重要之爭執所為
之判斷，對本件訴訟亦有拘束力，揆之首揭說明，於法自 欠允洽。」等語可知，原告主張本件應為前案既判力之爭 點效或稱遮斷效所及，法院及當事人皆不得任作相反之判 斷或主張云云，並非可採。
②況且，法院於判決理由中，倘該重要爭點，法院亦於理由 中判斷，或法院雖已為判斷，但當事人已提出新訴訟資料 ，足以推翻原判斷之情形時，於同一當事人間就該重要爭 點所提起之訴訟中，當事人即非不得再為主張，法院亦非 不得予以判決。上開民事判決就第1 期款30萬元、第2 期 款105 萬元、第3 期款50萬元之支付價金情形，經核與上 開被證1 所示3 份處分書之93年度偵續字第90號不起訴處 分書第4 頁以下詳細記載被告支付4 期買賣價金情形，彼 此認定明顯相歧異，而有裁判上不一致之違法，甚且上開 民事判決更就第4 期尾款部分，即被告於91年10月4日向 台新銀行三重分行貸款並匯款398萬5828元進入郭張貴春 開設之台新銀行景平分行活期存款帳戶，以及被告迄今陸 續按期償還該貸款之本金暨利息之有利事實，竟恝置不論 ，故上開民事判決明顯有瑕疵，自不得作為不利於被告認 定之依據。而且，上開民事判決第4 期尾款部分亦未於理 由中判斷，自無所謂爭點效之問題。再者，上開民事判決 無非徒以被告與郭張貴春之供述前後矛盾而為不採，但依 據93年度偵續字第90號偵查卷宗內附之證據資料，諸如中 華郵政於92年4 月2 日以儲字第0353號函覆郭張貴春開立 之中和泰和街郵局帳戶帳號048401號存提詳情表、玉山銀 行南京東路分行92年1 月30日玉南京東字第3012301 號函 、台新銀行景平分行92年3 月21日92台新景平字第29 號 函覆交易往來明細、玉山銀行南京東路分行92年4 月14日 玉南京東字第03041103號函覆電話指示轉帳通知書影本2 紙、被告開設之玉山銀行活期存款存摺影本，面額44萬47 86元、105 萬元、50萬元之玉山銀行支票影本、被告開設 之世華銀行中和分行活期存款存摺影本所載存提紀錄、被 告開立面額共151 萬元之玉山銀行3 張支票影本、台新銀 行代收票據紀錄憑條影本1 紙、台新銀行景平分行92年3 月21日92台新景平字第029 號函覆交易往來明細、借款餘 額證明書、台新銀行帳戶還款明細查詢畫面等有利於被告 之證據資料，不僅足資證明被告確實陸續依約付訖或兌付 其交付予郭張貴春之各紙支票，暨將向台新銀行貸款之39 8 萬5828元匯款予郭張貴春，用以支付尾款之事實，並足 可推翻上開民事判決所為被告與郭張貴春間之房地買賣， 並無實際交付價金云云不利之判斷。稽上，系爭抵押設定
所擔保之抵押債權635 萬元，或本件民事調解上之返還價 金債權635萬元確實存在，由上述93年度偵續字第90號偵 查卷宗內附之證據資料可知，並非虛假。故原告訴請確認 抵押債權不存在暨塗銷抵押登記，並無理由。
(六)被告據以執行之執行名義，係經法院核定之民事調解，與民 事確定判決有同一之效力，並非原告所稱無確定判決同一效 力云云，本件自無適用強制執行法第14條第2 項規定之餘地 。故原告據此代位郭張貴春提起債務人異議之訴，請求撤銷 鈞院民事執行處94年度執字第29869 號強制執行云云，顯無 理由，亦應予駁回。再者，為執行名義之調解，其調解內容 當事人有爭執者，僅得依強制執行法第12條規定聲明異議， 不得依同法第14條提起債務人異議之訴（參照最高法院46年 度台上字第497 號民事判決意旨）。故原告據此代位郭張貴 春提起債務人異議之訴，於法不合。而且縱謂原告所為訴之 變更即原起訴強制執行法第14條第2 項變更為同法第14條第 1 項為合法，且原告主張有消滅或妨礙被告請求之事由（ 指被告與郭張貴春間之房地買賣，並無實際交付價金）為實 在（此乃假設語氣），但此項事由（指被告與郭張貴春間之 房地買賣，並無實際交付價金）係發生在執行名義本件民事 調解成立前，原告自亦不得依強制執行法第14條第1 項規定 代位提起債務人異議之訴。
(七)證據：提出臺灣板橋地方法院檢察署93年6月30日92年度偵 字第14143號檢察官不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署93 年9月12日93年度上聲議字第3255號處分書、臺北縣淡水鎮 調解委員會94年4 月22日94年民調字第19號調解筆錄、臺北 縣淡水鎮調解委員會94年民調字第19號調解書（94年6 月16 日經臺灣士林地方法院核定）、郭張貴春94年4 月26日債務 承諾書、郭張貴春94年6 月28日切結書等影本為證據。參、本院依職權調取本院91年度重訴字第800 號民事卷宗，及向 臺灣板橋地方法院檢察署調取92年度偵字第14143 號偵查卷 宗。
肆、得心證之理由：
一、本件原告主張被告前起訴請求原告及其妻即訴外人郭吳麗湟 遷讓房屋，經本院以91年度重訴字第802 號判決（原告起訴 狀誤寫為91年度重訴字第802 號）駁回本件被告於該案之請 求，該案並經臺灣高等法院駁回上訴而確定，此為被告所不 爭執之事實，並提出臺灣板橋地方法院93年7 月30日91年度 重訴字第800 號民事判決、臺灣高等法院94年3 月9 日93年 度重上字第522 號民事判決影本各一件為證據，亦經本院調 取該案卷宗核閱屬實，則原告上開主張自堪信為真實。而依
據前述確定判決之記載，該案原告即本件被告乙○○係起訴 請求該案被告甲○○、郭吳麗湟等二人將本件系爭之坐落臺 北縣中和市○○段二八張小段599-4 地號土地上之建物即門 牌號碼臺北縣中和市○○路432 巷32號1 樓房屋（系爭不動 產經重測後，現為臺北縣中和市○○段264 地號土地、中和 市○○段875 建號，門牌號碼不變，重測後之登記情形見新 謄本）遷讓返還該案原告即本件被告乙○○，經該案第一審 法院以「㈣綜上所述，原告買受系爭房地總價為六百三十五 萬元，扣除尾款四百五十萬元外，尚須自備一百八十五萬元 ，惟原告於九十一年十月二十九日提起本件訴訟時，除無法 證明第一期款三十萬元，第三期款五十萬元之資金來源外， 尚有第二期款一百零五萬元未給付予郭張貴春。觀諸原告於 提起本件訴訟時既尚未完全依約給付價金，卻急於請求被告 遷讓房屋，及郭張貴春雖於九十一年十二月十三日領取原告 簽發面額一百零五萬元之支票，惟卻係其自行匯款至原告銀 行帳戶以供提領等情，堪認原告與郭張貴春間並無買賣系爭 房地之真意，亦無交付買賣房地價金之事實，渠等間之買賣 契約與移轉系爭房地所有權之行為，顯係出於通謀而為之虛 偽意思表示，依法應不生效力，則原告依據所有權之法律關 係，請求被告遷讓返還系爭房屋，顯屬無據，不應准許。」 等理由，判決駁回該案原告乙○○之訴（見臺灣板橋地方法 院91年度重訴字第800 號民事判決第9 頁），嗣經該案原告 乙○○提起上訴，經第二審法院以「郭張貴春供稱簽約時有 郭梅英等人在場，但郭梅英卻供稱其係於簽約後才到場。由 以上上訴人與郭張貴春不合常情常理且互為矛盾之說辭，可 證系爭不動產買賣為通謀虛偽訂立。綜上各情，可見上訴人 之上開主張為不足採信。七、上訴人主張鑑定報告未予考量 分析不動產遭人侵占之情形，其鑑價有失公道一節，惟因其 買賣既有上開不實之情形，且上訴人在未付清價金之情況下 ，卻急於91年10月29日即對被上訴人提起本件遷讓房屋之訴 ，益見有悖常情，被上訴人抗辯其有通謀虛偽意思表示之事 實，已可認定，其上開主張亦無法推翻該項事實之認定。又 刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受 其拘束，最高法院50年台上字第872 號判例參照，本件上訴 人與訴外人郭張貴春間之系爭不動產買賣是否為通謀虛偽意 思表示，不受檢察官不起訴處分認定之拘束，併此敘明。八 、綜上所述，上訴人依據所有權之法律關係請求被上訴人遷 讓並返還系爭房地，為無理由，原審判決其敗訴並駁回其假 執行之聲請並無不合，其上訴應予駁回。」，而駁回該案上 訴人乙○○之上訴（見臺灣高等法院93年度重上字第522 號
民事判決第9 頁），亦有上開判決影本各一件附卷可參，則 此部分事實亦堪以認定。
二、原告又主張系爭不動產乃其父郭維華出資購置，其父郭維華 並於於90年10月23日將包括系爭不動產在內之財產以書面囑 咐分配，其分配情形為：「中和（中和漳和段599-4 地號、 82329 建號）登記為母親郭張貴春所有，經決議交付長子： 所有權為甲○○。淡水（淡水海鷗段126 及126-2 地號、20 40建號）現登記為母親郭張貴春所有，經決議交付次子所有 權為郭志義。以上不動產移轉登記，所須法定資料證明，如 付辦理。自即日起生效具法律作用。」，並提出分配書影本 為證據，但其真正則為被告所爭執並否認之。經查，前述原 告所提出之分配書，經郭維華前對於乙○○、郭梅英、郭張 貴春等三人向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出偽造文書 告訴之偵查案件中，曾經於檢察事務官詢問時提示予該案被 告，據該案證人郭志義陳稱：「我當時有在場，也有簽名蓋 章，我母親郭張貴春也有在場，也有簽名蓋章，可是她事後 反悔，因為甲○○表現不讓人滿意。」等語，郭張貴春當時 則稱：「郭吳麗湟牽我的手去捺指印、簽名，我不知何意。 」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署91年度發查字第3172號 92年3 月25日詢問筆錄，該案偵查卷第127 頁以下，影本附 本院卷內），原告所提出之上開分配書雖然為被告所否認， 原告即負有舉證證明該分配書為真正之責任，惟本院參酌上 開訴外人郭志義、郭張貴春等二人於檢察事務官詢問時所陳 述其確有在該分配書上簽名之情節，足以認定原告所提出之 上開分配書為真正；然而，系爭不動產係於68年1 月17日由 訴外人郭張貴春自前手李王菊處買受，並登記為郭張貴春所 有，縱認原告所提出之上開分配書為真正，因該不動產自始 登記於郭維華之配偶郭張貴春之名義，且係於民法親屬編74 年6 月3 日修正前且係郭張貴春與郭維華婚姻關係存續中所 取得之財產，嗣於85年9 月25日民法親屬編施行法增訂第6 條之1 時，仍登記於郭維華之配偶郭張貴春名下，而依民法 親屬編施行法增訂第6 條之1 規定：「中華民國七十四年六 月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存 續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一 者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後 ，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七 條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登 記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。」 ，而依民國74年06月03日修正之民法第1017條規定：「聯合 財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取
得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財 產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原 有財產。」（現行民法第1017條係民國91年06月26日修正後 之條文），雖依民國74年06月03日修正之民法第1018條第1 項規定：「聯合財產，由夫管理。但約定由妻管理時，從其 約定。」（現行民法第1018條規定：「夫或妻各自管理、使 用、收益及處分其財產。」係民國91年06月26日修正後之條 文），則於原告所提出之上開分配書上所記載之90年10月23 日之時間，上開登記為郭維華之配偶郭張貴春名下之不動產 ，應屬於郭張貴春之原有財產，而前述法條所謂之管理行為 並不包括分配等處分行為，則上開登記於郭張貴春名下之不 動產除經登記所有權人郭張貴春同意，並非得由郭張貴春之 配偶郭維華逕行分配等節，則屬甚為顯然。
三、原告又主張其依據前述不動產分配書，現在占有使用系爭不 動產中，被告依據調解書聲請強制執行，將使原告依分配書 受分配及占有之權利受影響，因而主張原告有提起確認被告 請求訴外人郭張貴春返還635 萬元之價金債權不存在之法律 上利益，並得依民法第242 條規定，代位郭張貴春提起債務 人異議之訴等語，但為被告所否認。經查，按「債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使