臺灣板橋地方法院民事判決 93年度訴字第404號
原 告 乙○○
丁○○
戊○○
丙○○
辛○○
己○○
庚○○
壬○○
癸○○
前列九人共同
訴訟代理人 楊金順律師
複代理人 陳佳雯律師
吳孟勳律師
被 告 台北縣鶯歌鎮公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝財興律師
上列當事人間返還土地等事件，本院於95年2 月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴 訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷。本件相對人即原 告起訴主張之訴訟標的為民法第一百八十四條之侵權行為損 害賠償法律關係，有相對人之起訴狀在卷可稽。相對人既非 依行政訴訟法規定，以撤銷再抗告人嘉義縣義竹國民小學所 為免職之行政處分，附帶請求損害賠償為訴訟標的，而係依 民法侵權行為損害賠償之私法上請求權起訴，普通法院自有 審判權。」（最高法院85年度台抗字第19號判決意旨參照） 「訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第二百四 十九條第一項第一款規定，法院固應以裁定駁回之。惟是否 屬民事訴訟之範疇，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關 係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果 ，認原告請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由 之問題，自與法院有否審判權無涉。」（最高法院88年度台 抗字第168 號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張被告占用 為原告所有，但為台北縣鶯歌鎮○○路296 巷既成巷道以外
之系爭土地，作為柏油路面及排水溝，而依據民法第767 條 所有物返還請求權、第179 條不當得利請求權請求權提起本 訴，其主張之訴訟標的法律關係係就私法上權利之行使有所 爭執，自屬於民事訴訟之範疇，本院自有審判權。至於被告 抗辯於系爭土地上舖設道路及排水溝，係本於系爭土地為供 公眾通行之既成道路，至於系爭土地是否屬於既成道路，係 公用地役權是否存在於系爭土地，本質仍為一公法關係，與 私法上之地役權不同，應屬行政爭訟云云，自非可採。二、被告之法定代理人已於94年12月20日變更為甲○○，並於95 年2 月21日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第3 款載有明文。原告原起訴聲明請求：「１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線 部分所示面積為133.99平方公尺（以地政機關實測為準）之 台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告乙○○、丁○○、戊○○；被告並 應自民國（下同）87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日 止，按月給付原告乙○○、丁○○、戊○○新台幣（下同） 1,608 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為48.03 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之50地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告丙○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○576 元 。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為39.67 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之40地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告辛○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告辛○○476 元 。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為44.40 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之41地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告己○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告己○○532 元 。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為33.32 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北
縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之42地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告庚○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告庚○○400 元 。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之43地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告壬○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○267 元 。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之20地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告癸○○、庚○○、丙○○；被告並 應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付 原告癸○○、庚○○、丙○○555 元。
嗣於95年1月2日具狀更正聲明如下：
１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線 部分所示面積為114 方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段 192 地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告乙○ ○、丁○○、戊○○；被告並應自民國（下同）87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○、丁 ○○、戊○○新台幣（下同）1,368 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為39平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之50地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告丙○ ○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止 ，按月給付原告丙○○468 元。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為32平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之40地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告辛○ ○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止 ，按月給付原告辛○○384 元。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為26平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之41地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告己○ ○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止 ，按月給付原告己○○312 元。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為21平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192
之42地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告庚○ ○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止 ，按月給付原告庚○○252 元。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為15平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之43地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告壬○ ○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止 ，按月給付原告壬○○180 元。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為16平方公尺之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之20地號土地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告癸○ ○、庚○○、丙○○；被告並應自87年8 月3 日起至騰空返 還上開土地之日止，按月給付原告癸○○、庚○○、丙○○ 400 元。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：
（一）本件屬私法事件，普通法院有審判權：
「訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為 訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷‧‧‧」、「 相對人既主張：伊等於民國53年間曾補償當時地主新台幣 2 萬元，取得系爭巷道之通行權，使用迄今已逾20年，而 成為既成巷道，詎再抗告人竟圍築籬笆，阻斷通行，依民 法第787 條、第767 條規定，訴請排除侵害等情，仍係就 私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院 對之有審判權。」、「‧‧‧至既成道路供公眾通行使用 逾20餘年，有公用地役關係之成立要件，必以該土地作為 道路使用之初，係自然和平形成或經合法之行政程序而取 得而言。上訴人為拓寬道路未經徵收或價購程序即將系爭 土地作為道路使用，並無任何正當之權源，與土地所有權 人因怠於行使權利致其私有土地自然和平形成為既成道路 有別，縱一般之公眾對系爭土地得主張有公用地役關係， 惟在上訴人取得該土地所有權之前或依法徵收該土地前， 尚屬無權占有。且被上訴人請求上訴人應將土地上之柏油 、水溝等鏟除回復原狀返還被上訴人，於公眾通行之目的 ，並無違背。上訴人既為道路之管理機關，對該土地自有 使用及收益，系爭土地雖係提供予不特定人使用，惟通行 之人，僅係享受公法上之反射利益，不能謂受有利益之人 即為通行之不特定人，是上訴人抗辯其未受有利益，即非 可採。被上訴人依物上請求權之法律關係，得請求將系爭 土地回復原狀並返還之。又上訴人既係無權占有系爭土地
，使被上訴人受有相當於租金之損害，上訴人並因而受有 使用土地之利益，故被上訴人自得依不當得利之法律關係 ，請求上訴人給付相當於租金之所受利益‧‧‧」、「‧ ‧‧按訴訟事件是否屬於普通法院之權，應以原告起訴主 張為訴訟標的之法律關係，是否私法上爭執為斷，最高法 院85年台抗字第19號裁定意旨參照。本件原告係依民法第 767 條規定請求被告拆除設置於其土地上之設施及返還土 地，並依民法第179 條規定請求被告返還相當於租金之不 當得利及賠償相當於租金之損害，有原告起訴狀在卷可稽 。原告既非依公法之規定主張被告應徵收而未徵收系爭土 地或請求徵收補償費，而係依民法規定之私法上請求權提 起本件訴訟，本院自有審判權，合先敘明‧‧‧」最高法 院85台抗字第19號裁定、80台抗字第22號裁定、91台上 字第2578號判決、臺灣台北地方法院92重訴字第1254號判 決分別參照。本件原告係依民法第767 條及第821 條規定 起訴請求被告拆除設置於原告土地上之排水溝、柏油路及 返還土地，並依民法第179 條規定請求返還相當於租金之 利益或賠償相當於租金之損害，核與公法事件或行政爭訟 不相類，是依上開法院之裁判意旨可知，本件訴訟確為私 法事件，普通法院對此自有審判權。
（二）按坐落台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 、192 之50、 192 之40、192 之41、192 之42、192 之43、192 之20地 號等七筆土地（下稱系爭土地）分別為原告等九人所共有 或單獨所有，此有土地登記謄本為憑，然台北縣鶯歌鎮公 所於民國（下同）87年間闢建台北縣鶯歌鎮○○路296 巷 道路時（以下簡稱296 巷），因巷道中心線測量偏移之故 ，致占用原告所有系爭土地中如附圖斜線如本院卷第34頁 所示部分，被告並於違法占用之系爭土地上施作排水溝及 舖設柏油路面，此有照片為憑（本院卷第19頁照片中以紅 線區隔較小面積之柏油路面及排水溝即屬遭被告占用之土 地）。
（三）依台北縣政府所檢送296 巷道路之都市計劃圖及地籍圖上 所繪道路寬度及1/1000之比例尺可知，296 巷道路之計劃 寬度約莫為10公尺或9.5 公尺，而道路轉彎處之最大寬度 約莫為16公尺或15公尺，然296 巷道路之實際寬度確為 10.2公尺，轉彎處之最大寬度更高達21公尺，顯見被告於 87年所施作，加寬之296 巷道路（含水溝及柏油路面）已 逾都市○○○道路寬度而顯無維持之必要（否則都市○○ ○○道路之寬度豈非僅供參考而無拘束行政機關之效力？ ）。是故無論以「供公眾通行之目的」此既成巷道保護之
觀點或法令所規定之計劃道路寬度之觀點，原告訴請被告 拆除逾都市○○道路寬度部分之柏油路面及排水溝於法、 理皆屬有據，否則於原告已然提供私有土地作為既成巷道 （即296 巷道路）供公眾通行已屬「特別犧牲」之情形下 ，竟又再遭行政機關強占其他非屬既成道路之土地用以加 寬逾都市○○○○○路面，實情何以堪！行政機關如此之 作法究將人民之財產權利置於何地？被告罔顧原告對非屬 既成道路或非屬都市○○道路之土地（即系爭原告請求拆 除之柏油路面與排水溝）之處分權，難謂無民法第148 條 第1 項所規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以 損害他人為主要目的。」之權利濫用。且都市○○道路係 主管機關實施勘查或測量現狀後，經豎立都市○○道路樁 完竣後方測繪於都市計劃圖及地籍圖上，故都市計劃圖及 地籍圖上所示之道路寬度，即屬於該道路於發布都市計劃 時之現有寬度，退步言之，亦屬主管機關考量未來發展趨 勢決定，道路所有權人請求將路寬縮減至都市○○道路○ 路寬，並非權利濫用。又訴外人魏青萍於78年間向主管機 關台北縣政府工務局申請指示建築線時，296 巷巷道之寬 度即為10公尺，是296 巷巷道於78年間1 月時僅有10公尺 ，並非被告所稱之路寬。
（四）被告違法占用原告所有系爭土地施作排水溝及柏油路之情 事，被告雖於87年8 月3 日、同年10月18日、同年12 月3 日、91年1 月21日以北縣鶯建字第13009 號、北縣鶯建字 第18395 號、北縣鶯建字第203 70號、90北縣鶯建字第 18843 號函自認在案（見本院卷第23頁），惟對原告回復 原狀之再三請求迄今仍不予置理。
（五）請求權基礎：
１、原告得請求被告返還土地：
「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之。」民法第767 條、第821 條分別 定有明文。今被告既早已自認有違法占用原告所有系爭土地 中如附圖斜線所示部分卻仍不願自行將系爭土地回復原狀（ 即拆除系爭土地上之排水溝及柏油路），原告自得依上開法 律之規定請求如訴之聲明第1 項至第7 項前段所載。２、原告得向被告請求給付損害金：
⑴被告既早於87年8 月3 日已自承有無權占有原告所有系爭土地 之事實（本院卷第23頁），則「被上訴人與債務人間之租賃關
係，既經執行法院裁定除去後，實施拍賣，由上訴人拍定取得 權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵 害上訴人之房屋所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠 償相當於租金之損害金。」、「依不當得利之法則請求返還不 當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要 件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以 請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭 土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可 採。」最高法院67年台上字第3622號判例及61年台上字第1695 號判例要旨參照，原告自得依民法第179 條之規定請求被告自 承有無權占有之日起即87年8 月3 日起至騰空返還系爭土地之 日止，賠償原告所受相當於租金之損害或請求被告返還原告其 所受有相當於租金之利益（以下簡稱損害金）。⑵上揭損害金之計算方式：「城市地方房屋之租金，以不超過土 地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」、「第97條、第 99條及第101 條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」土 地法第97條第1 項及第105 條分別定有明文。而衡諸系爭土地 之利用價值，原告認以系爭土地申報地價年息百分之五為計算 損害金之基礎堪稱適當，是以針對系爭七筆土地，被告每月所 應給付予原告之損害金計算如次，原告並據以請求如訴之聲明 第1 至第7 項後段所載：
①192 地號：2,880 元/ 平方公尺×114 平方公尺×5 ％÷12月 ≒1,368 元/ 月。
②192 之50地號：2,880 元/ 平方公尺×39平方公尺×5 ％÷12 月≒468/月。
③192 之40地號：2,880 元/ 平方公尺×32平方公尺×5 ％÷12 月≒384 元/ 月。
④192 之41地號：2,880 元/ 平方公尺×26平方公尺×5 ％÷12 月≒312 元/ 月。
⑤192 之42地號：2,880 元/ 平方公尺×21平方公尺×5 ％÷12 月≒252 元/ 月。
⑹192 之43地號：2,880 元/ 平方公尺×15平方公尺×5 ％÷12 月≒180 元/ 月。
⑦192 之20地號：6,000 元/ 平方公尺×16平方公尺×5 ％÷12 月≒400 元/ 月。
３、原告追加被告87年12月3 日北縣鶯建字第20370 號函作為請 求權基礎，請求被告履行契約：
⑴被告雖辯稱鶯歌鎮○○路296 巷道路於87年被告施作排水溝及 柏油路前已是現有寬度，故296 巷道路全部均屬既成巷道而有
公用地役權存在云云。然查：倘296 巷道路於87年舖設排水溝 及柏油路時並無加寬之事實，而係維持68、69年間迄今之寬度 ，則被告自始即可就296 巷道路之全部（即包含原告所訴請回 復原狀之系爭土地）主張公用地役權，又何需再三自承「本所 確係占用台端土地，本所同意由台端恢復原狀」、「本所占用 台端土地乙案，本所擬列入88年度追加預算予以重新施作」、 「經查該道路原闢建時，其將中心偏移，致使尾部（段偏離） ，現兩側私有地所有權人陳情，回復原都市○○路幅予以改進 ，以維所有權之權益」（見18359 號函、20370 號函及90年12 月21日會勘紀錄）等語？倘296 巷道路之原有寬度即是現狀， 則於18395 號函內所記載「本所同意由台端恢復原狀」豈非指 296 巷道路之全部將遭取消作為道路使用而任憑原告收回自用 ？且會勘紀錄內所載「兩側私有地」若非指被告於87年舖設 296 巷道路時因違法加寬致占用之系爭土地又為何指？⑵況由原告中之乙○○與當時之另一共有人陳等輝與第三人於67 年及68年所簽訂之協議書及覺書後之附圖可知：296 巷道路之 原有寬度僅為8 公尺，而非今日逾10公尺寬度，由此意見被告 所辯不實。另被告所欲傳訊之證人亦無傳訊之必要，蓋依人之 常情，自家門前或附近之道路若有拓寬之可能，只要不是徵收 或取用到自家土地，歡迎猶有未及焉有可能反對？故利用296 巷道路出入之附近居民當然不會作出對被告不利之證詞，亦即 渠等之證詞必有偏頗之虞。
⑶退步言之，倘296 巷道路之全部（即包含系爭土地）均屬既成 道路而存在公用地役權（此為假設前提）然被告既先於18395 號函中表明捨棄權利而願讓原告回復原狀，後又於20370 號函 中依原告之請求（87年11月16日「非常申請書」）而為重新施 作道路（對系爭土地而言即是回復原狀）之承諾，此顯為兩造 間已成立一回復系爭土地原狀之契約，故原告自得另依此契約 請求被告拆除舖設於系爭土地之排水溝及柏油路。（六）對被告抗辯之陳述：
１、被告辯稱其舖設排水溝及柏油路之行為不具私法上之排他性 ，故非民法第767 條所稱之無權占有云云，然被告於系爭土 地上所舖設之排水溝及柏油路面核屬被告所管理之公物而非 一般私人所得自行排除，被告亦因此高權行政行為而管理、 占有原告之系爭土地，原告自得本於民法第767 條中段之規 定請求被告拆除占用系爭土地所施作之排水溝及柏油路，再 依同條前段之規定請求被告返還土地。
２、原告所陳應將296 巷道路恢復至都市○○道路寬度，並非被 告所稱「以拘束未來之規範評定過去及現有之事實是否合法 之標準」云云，蓋被告於90年12月31日之會勘紀錄中既已2
次自承應「回復原都市○○路幅予以改進」（詳結論（a） ），「回復原都市○○路幅施作」（詳結論（b））則 都市 ○○道路之路幅（即寬度）顯為296 巷道路於87年7 月拓寬 前之原有寬度，否則何來「回復原都市○○路幅」之說？況 且即便296 巷道路之原有寬度即較都市○○道路寬度為寬（ 此為假設前提），則原告請求被告減縮至都市○○道路寬度 亦絕不致對公眾通行產生妨害，否則台北縣政府所公布、規 劃之296 巷道路之都市○○道路寬度豈非不合時宜？若真不 合時宜，為何未見被告為鎮民爭取權益，請求縣府檢討296 巷道路之都市計劃寬度？又原告從未主張應廢除296 巷此既 成巷道（不包含原告請求回復原狀之系爭土地），故被告於 答辯（三）狀第二、（二）點（本院卷第146 頁）所述恐有 誤會。
３、原告主張應回復原狀之系爭土地並非296 巷此既成巷道之範 圍，而係87年7 月被告拓寬296 巷道路後方遭被告占用，故 根本無「公用地役權」存在之餘地，故原告另以被告所發之 20370 號函（原證3 第3 頁）作為請求權基礎，請求被告履 行承諾將系爭土地回復原狀，此實與被告所辯稱之「公用地 役權」或「私有地役權」、「公法上之行政裁量」等完全無 涉。至預算是否通過依上揭函文之字面顯然可知並非被告履 約與否之「條件」，故即便重新舖設296 巷道路此事未列入 被告88年度之追加預算，充其量僅可證明被告有「違約」之 事實（即應列入而未列入），此與一般人民締約後當然不可 以「我沒錢」作為毋庸履約之理由係相同之道理。４、被告所指「81鶯使字第506 號使用執照所示之道路用地」與 被告嗣於87年因施作排水溝及柏油路而加寬296 巷道路之原 有寬度因而侵害原告對系爭地所有權分屬二事，並無關聯。５、被告違法占用系爭土地施作排水溝及柏油路之高權行政行為 並未致原告受有私法上利益。
６、被證2 陳情書內容指296 巷現有道路（含排水溝等）使用期 間已經長達20年以上與實情不符。
（七）聲明：
１、被告台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖（本 院卷第34頁）斜線部分所示面積為133.99平方公尺（以地政 機關實測為準）之台北縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 地號土 地上之排水溝及柏油路拆除後騰空返還原告乙○○、丁○○ 、戊○○；被告並應自民國（下同）87年8 月3 日起至騰空 返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○、丁○○、戊○ ○新台幣（下同）1,608 元。
２、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分
所示面積為48.03 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之50地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告丙○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○576 元 。
３、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為39.67 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之40地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告辛○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告辛○○476 元 。
４、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為44.40 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之41地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告己○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告己○○532 元 。
５、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為33.32 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之42地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告庚○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告庚○○400 元 。
６、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之43地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告壬○○；被告並應自87年8 月3 日 起至騰空返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○267 元 。
７、台北縣鶯歌鎮公所應將占有座落於原告所有如附圖斜線部分 所示面積為22.21 平方公尺（以地政機關實測為準）之台北 縣鶯歌鎮○○段崁腳小段192 之20地號土地上之排水溝及柏 油路拆除後騰空返還原告癸○○、庚○○、丙○○；被告並 應自87年8 月3 日起至騰空返還上開土地之日止，按月給付 原告癸○○、庚○○、丙○○555 元。
８、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告抗辯：
（一）296巷巷道為通行20年以上之既成巷道：１、原告所指被告占用原告土地之巷道即296 巷，並非民國87年 間始闢建，原告之一之壬○○於68、69年間，在現196 之14
至196 之57等土地上與他人合建房屋，出售與現住戶林木兆 等人（見被証一所有權人乙覽表）時，該巷道即以現有寬度 存在。另原告中之地主，有以296 巷內其他基地，建築房屋 出售者，亦均使用現有巷道作為住戶通行之道路。故296 巷 內之住戶，均主張該巷為已通行20年以上之既成巷道，此觀 被証二有200 多戶住戶具名陳情指稱該巷道為通行20年以上 之既成巷道，可資證明。
２、原告所提原証六，可證明296 巷道逐漸形成之結果，即為現 有寬度之巷道：由原告所提原証六之協議書，可知296 巷道 於67年1 月2 日當時，即已形成8 米巷道，而依該協議書附 圖，當時之8 米巷道僅有概略位置，並無特定物如邊溝等工 作物特定其寬度使巷道不至於越走越寬。故經20多年之演變 ，如巷內住戶之增加；交通工具由腳踏車、演進為機車、汽 車；巷內因有工廠設立致貨車進出輾壓等眾多因素加諸該 296 巷，致巷道逐漸變寬，而形成現有巷道寬度。被告僅應 巷內居民之需，在現有巷道上設置排水溝、舖設柏油路面而 已，何需另行無權占有原告之土地？況且，被告施作排水溝 ，舖設柏油路面，其工程進行期間，長達1 、2 個月，原告 亦從未表示異議。迨工程完成後，渠等欲使用土地建築時， 始稱原巷道寬度與計劃道路不符云云，顯然原告原始亦非爭 執「被告施作之道路工程，逾越既成道路寬度」乙事，故現 有道路實度即既成道路實度，自始並無疑義。
（二）「計畫道路」未開闢完成前，並非實際道路，不能做為「 既成巷道」是否「超過寬度」之標準：
１、原告中雖有人以計畫道路指定建築線，但並未開闢計畫道路 為實際道路：已通行20年以上之上述296 巷道，其中所經過 之崁腳小段192 之48、192 之47、192 之46、192 之45、 192 之44、192 之18、192 之49、196 之58、196 之100 、 196 之101 等十筆地號土地亦均為原告所有，除196 之100 、196 之58已編訂為「道」外，其餘仍為農業用地之「旱」 地。原告所指81 年 鶯使字第506 號使用執照所示之道路用 地，為都市計畫之「計畫道路」，其僅侷限於上述192 之48 號等十筆地號土地內。即地主於巷道內興建房屋時，為取得 建築線，乃指定以尚未開闢之計畫道路，作為確定建築線之 道路。地主指定建築線後，於房屋建竣時，本可以計畫道路 為基準，先自行闢道，並將水溝、電線桿、瓦斯、自來水管 線等公共設施移入計畫道路內，然建屋之原告地主，卻未依 建築圖示舖設道路，而仍使用原有既成巷道出入，且於出售 房屋予現巷道內之住戶時，亦未表明既成巷道已經改道，而 仍允許購屋住戶繼續通行既成道路。故原告（尤其合建售屋
之原告）不能單以建築圖上有指定道路，而主張原既成巷道 已經合法廢除。
２、計劃道路未依法開闢完成及原告未依法定程序辦理廢除既成 巷道前，既成巷道縱超過計劃道路路寬，亦仍屬合法通行之 道路：
⑴台北縣政府北府城開字第0940609045號函已證明：（1）都 市 ○○道路規劃與既成道路係不同性質之道路系統（2）都 市○ ○○道路用地」之寬度，應與既成巷道寬度無直接關係（3） 如本案符合前述（既成巷道）要件，既已具公用地役權，自不 得任意變更等情。
⑵計劃道路之寬度，係將來開闢道路之標準，並非「自然形成」 之既有巷道，於其自然形成過程中所應受之規範。原告以將來 應開闢道路之寬度標準，指稱既有巷道侵害其土地面積，顯然 係以拘束未來之規範，評定過去及現有事實是否合法之標準， 其立論顯非有理。
⑶縱既成巷道自然形成結果，寬度過寬，對土地所有權人已失公 平者，亦僅生請求公用地役權管理機關縮減既成巷道之問題。 既成巷道寬度，既為公眾使用過程中自然形成，而非管理機關 無權占有所致者，則土地所有權人自不得謂管理機關有私法上 之無權占有行為，故縮減既成巷道乃公法上之請求。⑷被告於87年8 月3 日北縣鶯建字第13009 號函，已表明該巷道 係既成巷道，應尊重巷內居民之通行權，原告與居民協調得有 結果，被告即配合辦理。至於其後被告承辦人雖誤改以計畫巷 道為標準，「建請於新年度（91年度）速予以規劃施作」（見 原告提90年12月31日會勘紀錄），然居民之既成道路通行權， 於原告或居民提出減縮或廢除既成道路，並經法定行政程序完 成公告生效前，被告並無主動廢除既成巷道或減縮巷道寬度之 權利。綜上情節，可知原告主張既成道路現有寬度，超過計劃 道路寬度，即係被告無權占用原告土地之主張，顯非有理。（三）開闢計劃道路係純公法上之行為，既非原告可以請求，亦 非被告可以單獨同意：系爭296 巷道之計劃道路迄未徵收 土地並開闢完成，乃不爭之事實。被告87年12月3 日北縣 鶯建字第203720號函所謂「擬列入88年度追加預算予以重 新施作」，90年12月31日會勘紀錄所稱「回復原都市○○ 路面施作」「建請91年度速予規劃施作」等情，實均指「 開闢計劃道路」代替「既成巷道」之意。然開闢計劃道路 除鎮公所應先籌得經費，並經鎮代表會議決編列預算外， 尚須依法徵收土地，此觀土地徵收條例第14條、19條規定 即明。對於編列預算、徵收土地等事項，原告在私法及公 法上均無請求權，而就被告而言，私法上固無處分權，在
公法上亦無單獨行使行政處分之權。故被告縱前有「擬開 闢計劃道路」代替既成巷道之意願，惟編列經費、徵收土 地，既非私法上之承諾，原告並無據此為私法上請求之依 據。
（四）原告應對主張之事項負舉証責任：
１、原告主張被告於87年施作排水溝及舖設柏油路面時，擴大既 有巷道寬度，致無權占有如其附圖斜線部分之面積，然被告 施工前之原既有巷道寬度為多少？原告主張之寬度，其基線 從何處起算？為何當時之基線在原告主張之一側？80年4 月 25日始發布系爭地區○○○道路，原告如何證明自67年起逐 漸走寬之既成道路，其於80年4 月25日時，即恰與計劃道路 寬度10公尺相同？原告起訴主張上開有利於已之事實，自應 先負舉証之責。
２、原告主張（一）依原告之一乙○○與另一共有人陳等輝與第 三人余進財於民國67年、68年所簽訂之協議書及覺書所附附 圖，269 巷道路68年時之原有寬度為8 公尺。（二）87年以 前，現供通行之既成巷道則為10公尺，87年7 月以後則因被 告舖設柏油路及排水溝而增加2 公尺寬度（三）原告所陳將 296 巷道路恢復至10公尺，即恢復至「都市○○道路」之寬 度，惟查：