臺灣彰化地方法院民事判決 94年度訴字第894號
原 告 美商花旗銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 何岳儒律師
被 告 丙○○
乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國 95 年 3
月 16 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告間就坐落彰化縣彰化市○○○段西勢子小段第一零三之一八七、一零三之二一六、一零三之二二七地號土地於九十一年三月二十九日以彰化縣彰化地政事務所登記字號民國九十一年彰資字第零零一七二九號所為權利價值新臺幣參佰萬元，存續期間自民國九十一年三月二十五日至一０一年三月二十五日之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告丙○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）按被告丙○○與乙○○間就坐落彰化縣彰化市○○○段 西勢子小段第103-187、103-216、103-227地號土地 ( 下稱系爭土地)，於民國91年3月29日、經彰化縣彰化地 政事務所以091彰資字第001729號所為之抵押權設定行 為，係屬通謀虛偽意思表示，自始無效：
１、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意 思表示無效。」民法第87條第1項前段定有明文。 ２、經查，被告丙○○與訴外人蔡炳昌、蔡光裕於 89 年 7 月 18 日共同擔任訴外人蔡徹裕之連帶保證人，渠 等共同簽立「房屋抵押借款暨擔保透支型貸款契約書 」及本票乙紙，向原告申請房屋抵押借款新臺幣 (下 同)0000000。當時訴外人蔡徹裕雖有提供其名下坐落 於不動產設定抵押權予原告，惟訴外人蔡徹裕自89年 11月18日起即未依約按期繳納貸款本息，原告遂向臺 灣台中地方法院聲請核發本票准予強制執行之裁定， 並陸續自90年起分別查封訴外人蔡徹裕及連帶保證人 等之不動產在案，惟核尚有不足額債權額0000000元 ，此有分配表可參。
３、然被告丙○○於接獲該本票裁定後，非但未依約處理 該筆債務，旋於 91 年 3 月 29 日將其名下之系爭 土地設定抵押權予權利人乙○○，權利價值0000000 元、存續期間自91年3月25日至101年3月25日，清償 日期依照各債務契約所約定之清償日期，其欲妨害原 告債權行使之意圖，至為顯然。又查被告2人為母女 關係，此向戶政機關調閱被告乙○○之戶籍謄本自明 ，惟被告丙○○明知對於借款應負連帶清償責任，卻 於短時間內設定登記0000000元之抵押權予其女兒， 按社會一般通念其時點之緊密，難令人信服；又縱被 告間確有債權債務或金錢借貸之關係，然被告丙○○ 竟未將借得之款項，做為清償對原告之借款，顯見被 告間之債權債務關係並非真正。
（二）次按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人 得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時 明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦明 知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。…。債權 人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請 命受益人或轉得人回復原狀。…」民法第244條著有明 文。茲被告丙○○明知其子蔡徹裕已無力償還原告之借 款，渠為連帶保證人，自應與主債務人對於原告負同一 債務，則其所有之財產即為債權人之總擔保，如所為處 分其財產之行為有害及債權者，即屬詐害行為，依上開 法條之規定，自得聲請法院撤銷之，以保全債務人之責 任財產。惟查，被告丙○○將其責任財產，設定抵押權 予女兒即被告乙○○，依常情判斷，其間應無給付借款 之事實，應為無償行為；退萬步言，縱2人間確有借款 之給付，屬有償行為，惟被告2人為母女關係，被告乙 ○○對於被告丙○○所負之債務未清償，知之甚詳，故 被告乙○○於行為時，亦明知其所為之設定抵押權行為 ，將使被告丙○○之積極財產顯形減少，致原告債權無 法獲償，執是，其設定抵押權之行為，顯已害及原告債 權，亦毋庸疑，是原告提起本件撤銷之訴，於法有據。 （三）復按「民法第244條第1項、第2項規定之撤銷訴權兼有 形成權及請求權之性質。故訴請撤銷債務人與相對人間 所為抵押權設定行為者，亦得同時請求塗銷該抵押權設 定登記」、「債權人依民法第244條第2項行使撤銷權， 訴請撤銷債務人所為抵押權設定行為，並塗銷該抵押權 設定登記，因抵押權設定行為為雙方行為，必以債務人 及相對人為被告，其當事人之適格始無欠缺；而塗銷抵
押權設定登記，參照土地登記規則第131條規定之法意 ，則以抵押權人為被告，即為已足。」最高法院75年台 抗字第71號及同院74年度台上字第271號均著有明文。 為此，原告依照民法第244條規定訴請鈞院撤銷被告間 所為抵押權設定行為並塗銷該抵押權設定登記，洵屬適 法。
（四）末按「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉 證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主 張，即不得不更舉反證。」最高法院19年上字第2345號 判例著有明文。因此，若被告間確有債權債務關係而有 設定抵押權之行為，按上揭判例意旨所示，被告即應負 舉證之責，以明事實。並聲明：如主文所示。
三、被告等受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
四、按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知 ，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準 用第一項當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執 者，視同自認之規定，民事訴訟法第280條第3項定有明文。 查原告主張之上揭事實，已據其提出提出消費性房屋抵押借 款暨擔保透支約定書、本票影本及臺灣台中地方法院90年票 字第116號裁定、分配表影本及土地登記謄本1份等為證，而 被告已於相當時期經合法之通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出準備書狀作何爭執，依前揭說明，應視同自認，故 原告之主張自堪信為真實。
五、按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之 權利者，以受益人於受益時亦知其情事為限，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷 時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第 2項、第4項前段分別定有明文。查被告丙○○將其所有之系 爭土地設定抵押權登記予被告乙○○，明知有害及原告之債 權之事實，既經認定，已如前述，則原告自得依民法第244 條第2項之規定，聲請法院撤銷，並依同條第4項前段規定， 訴請被告丙○○塗銷登記。從而，原告本於民法第244條第 2項規定，請求撤銷被告間之系爭土地所為之抵押權設定登 記之物權行為，為有理由，應予准許。原告並爰民法第244 條第4項前段規定，請求被告丙○○塗銷系爭土地之抵押權 設定登記，亦無不合，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 民事第一庭 法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 書記官 田慧賢
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