臺灣彰化地方法院刑事判決 九十四年度訴字第二０七四號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案在臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九
十四年度偵字第六六二二號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表叁編號一所示之物沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五所示因販賣第一級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表叁編號三所示之物沒收之、未扣案如附表叁編號六、七所示因販賣第二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（指附表叁編號六所示部分）或以其財產抵償之（指附表叁編號七所示部分）。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表叁編號一所示之物沒收銷燬之、如附表叁編號二至四所示之物均沒收之、未扣案如附表叁編號五至七所示因販賣第一、二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（指附表叁編號六所示部分）或以其財產抵償之（指附表叁編號五、七所示部分）。
事 實
一、甲○○前曾於民國八十九年八月三日，因轉讓第二級毒品案 件，經本院以八十九年度訴字第三二七號判處有期徒刑十月 確定；又於九十年十二月十四日，因贓物案件，經本院以九 十年度易緝字第六四號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定 ，上開二罪刑嗣經定應執行刑為有期徒刑一年確定；再於九 十一年十一月三日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以 九十一年度訴字第七五六號分別判處有期徒刑十月、七月， 並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，並與前揭有期徒刑 一年之刑期入監接續執行後，於九十二年十二月九日假釋出 監，所餘刑期付保護管束，上開保護管束期間已於九十三年 五月十三日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知警惕， 明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第 一、二級毒品，不得非法販賣，為圖謀暴利，竟基於販賣第 一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，意 圖營利，自民國九十三年七月初某日起，向綽號「必也」之 戊○○（所涉販賣第一、二級毒品罪嫌，另由本院以九十五 年度訴字第六六號案件審理）買入供以販賣用之海洛因及安
非他命，並以所有之0000000000號行動電話一支 作為聯絡販賣海洛因、安非他命之工具，俟如附表壹、貳所 示「販賣對象」欄所載欲購買毒品海洛因、安非他命之人， 先、後於如附表壹、貳所示之時間，撥打前開行動電話前來 而與之約定所購買海洛因、安非他命之數量及金額，並約定 在如附表壹、貳所示之地點進行買賣交易後，即以高於進價 之價格，將如附表壹、貳所示之海洛因、安非他命交付販賣 與如附表壹、貳所示「販賣對象」欄所載之人多次【各次販 賣海洛因、安非他命之時間、數量、次數及販賣所得，均詳 見附表壹、貳所示】。嗣於九十四年八月十七日下午八時五 分許，為警循線在彰化縣田中鎮○○路○段三三號查獲，並 起出其所有如附表叁編號一至四所示之物品等物扣案。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、本件有關以下所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均具有證 據能力，核先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦認為警查獲如附表叁編號一至三所示之 物均為其所有，且如附表叁編號三所示之門號000000 0000號為其平日所使用之行動電話，又其曾交付海洛因 與劉明盛、丙○○、徐合映，及有交付過安非他命與姚育仁 等情不諱，然矢口否認有何上揭連續販賣海洛因及連續販賣 安非他命之犯行，辯稱：伊交付與劉明盛、丙○○、姚育仁 之海洛因或安非他命，係與前開之人合買之部分；又徐合映 於如附表壹編號五所示之時、地，與丁○○一同騎乘機車前 來，因徐合映向伊索討海洛因，其乃無償分一點點海洛因給 徐合映，伊並無販賣海洛因、安非他命之犯行云云。惟查： （一）上揭事實，業據證人劉明盛、丁○○、徐合映、丙○ ○、蕭士勝、姚育仁等人分別於偵查及本院審理時證述綦詳 ，雖證人劉明盛、丁○○、丙○○、蕭士勝、姚育仁於本院 審理時之證述內容，有部分與其等於偵查中之證述不同，惟 衡以前開證人於偵查中均已具結作證，且偵查中證述之內容 ，確與被告於警詢所確認係其以所使用之門號000000 0000號行動電話與前揭證人劉明盛、丙○○、徐合映、 蕭士勝等人通話之通訊監察譯文內容相符，足認上開證人於 偵查中之證詞較為可信，其等於審理時所為反於偵訊時證稱 之部分，應屬迴護在庭被告之詞，無可採信；被告上開所辯 ，亦顯係事後卸責之詞，諉無可採。而證人徐合映經本院合 法通知未到庭作證，被告及其指定辯護人即本院公設辯護人
於本院審理時聲請繼續傳喚證人徐合映，以證明被告並無如 附表壹編號五所示之販賣海洛因犯行；惟本院酌以被告所為 如附表壹編號五所示之販賣海洛因犯行，已據證人徐合映、 丁○○於九十四年八月十八日偵訊時具結證述明確，且其二 人證述之內容互核相符，此部分之事證已行明確，故無再行 傳喚調查證人徐合映之必要，附予敘明。（二）又雖證人丁 ○○於本院審理時證稱：其曾於警詢陳稱其於九十四年八月 十三或十四日下午二時許，向被告購買五百元之海洛因，係 被告叫一個不知名的男子前來與其交易等語，惟被告於本院 審理時否認有叫他人將海洛因交付與證人丁○○，是尚難依 證人丁○○之單一指陳，即率認被告該次販賣海洛因之犯行 有知情之共犯或利用不知情之人販賣海洛因而為間接正犯。 （三）再雖被告否認犯行，且證人劉明盛、丁○○、徐合映 、丙○○、蕭士勝、姚育仁等人，均未明確證述被告販出海 洛因、安非他命之實際重量，而未能精準計算出其販入與販 出海洛因、安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。然證人 劉明盛、丁○○、徐合映、丙○○、蕭士勝、姚育仁等人於 偵查中均證述其等分別向被告拿取海洛因或安非他命時，有 交付金錢、監視器或郵票而均屬有償之行為，且係先以被告 使用之0000000000號行動電話一支與被告聯絡約 定購買毒品之種類、數量、金額後，再行前往約定地點，是 倘被告非有厚利可圖，自無平白於電話中費時與他人約定交 付毒品之時間、地點、種類、數量、價格，並費力特意趕赴 約定地點交付毒品與對方之理，被告有償分別交付海洛因、 安非他命與如附表壹、附表貳「販賣對象」欄所示之人，其 主觀上確有營利之意圖甚明。（四）此外，復有法務部調查 局鑑定通知書一紙、照片三十三幀在卷可稽，並有被告所有 、如附表叁編號一至四所示之物扣案可佐，本件事證明確， 被告前開犯行均洵足認定。
三、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一 級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條 例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告為供販賣第一、 二級毒品而持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。公訴人雖未敘及被告所為如附表壹編號一所 示販賣海洛因一次之犯行，亦未敘及被告所為如附表貳編號 二所示連續販賣安非他命二十次之犯行，然上開被告所為販 賣海洛因一次及連續販賣安非他命二十次之犯行，與公訴人 起訴書所載被告連續販賣海洛因及連續販賣安非他命之犯行 部分，分別具有連續犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及
，本院自均應併為審理，附此敘明。又被告先後多次之販賣 海洛因及販賣安非他命之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依 連續犯之規定，各論以一罪，並就被告連續販賣第二級毒品 無期徒刑以外之部分加重其刑（有關被告販賣第一級毒品罪 之法定本刑為死刑、無期徒刑，及被告販賣第二級毒品之法 定本刑為無期徒刑部分，均依法不得再加重之，僅就被告連 續販賣第二級毒品無期徒刑以外部分加重）。再被告前曾於 八十九年八月三日，因轉讓第二級毒品案件，經本院以八十 九年度訴字第三二七號判處有期徒刑十月確定；又於九十年 十二月十四日，因贓物案件，經本院以九十年度易緝字第六 四號判處有期徒刑三月，得易科罰金確定，上開二罪刑嗣經 定應執行刑為有期徒刑一年確定；再於九十一年十一月三日 ，因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十一年度訴字第 七五六號分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行刑為有 期徒刑一年四月確定，並與前揭有期徒刑一年之刑期入監接 續執行後，於九十二年十二月九日假釋出監，所餘刑期付保 護管束，上開保護管束期間已於九十三年五月十三日屆滿未 經撤銷而視為執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在 卷可考，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為 累犯，應依刑法第四十七條之規定，就被告連續販賣第二級 毒品無期徒刑以外之部分遞加重其刑（有關被告販賣第一級 毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，及被告販賣第二級毒 品之法定本刑為無期徒刑部分，均依法不得再加重之，僅就 被告連續販賣第二級毒品無期徒刑以外部分遞加重之）。而 按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項所定等罪，供 出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例 第十七條定有明文；惟本件被告所供其購買毒品之來源戊○ ○，於被告遭查獲之前，警方依通訊監察內容等證據，業已 事先掌握戊○○販賣毒品之事證，並已查悉戊○○之確切年 籍資料，戊○○並非因被告遭警查獲後，因被告之供述而破 獲等情，已據證人即查獲員警黃鎗鋃於本院審理時到庭證述 屬實，是被告並無得依毒品危害防制條例第十七條之規定減 輕其刑之餘地，附予敘明。另按刑法第五十九條之「犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」者，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之 動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅 可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（
最高法院九十五年度台上字第一三一九號判決意旨參照）。 本件被告販賣第一級毒品之次數有五次，販賣第二級毒品之 次數則有二十五次，均為連續犯，依其犯罪之情狀，在客觀 上均無從認為有足以引起一般同情之情形，且其販賣第一、 二級毒品犯罪情狀（含販賣之次數、數量及所得財物等）， 僅得作為本院在法定刑內科刑之參考情狀，自不得作為依刑 法第五十九條之規定酌減其刑之事證；復酌以販賣毒品海洛 因、安非他命流通上開毒品之管道，對國人身體健康、社會 治安、經濟之危害甚鉅，實更應謹慎嚴格審酌刑法第五十九 條規定之要件，而不宜率引為據以酌減其刑，以明我國查禁 販賣毒品、杜絕毒品禍國殃民之決心，併此敘明。爰審 酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為圖得一己之厚利、販 賣毒品海洛因、安非他命之期間、次數、所得財物、販賣毒 品海洛因、安非他命對國家、社會所生如前述之重大危害及 其犯罪後之態度等一切情狀，就其所為連續販賣第一、二級 毒品犯行，分別量處如主文所示之刑，且就被告連續販賣第 一級毒品之犯行部分，依刑法第三十七條第一項之規定宣告 褫奪公權終身，及定其應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終 身，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷 燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之 器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒 品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定 宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度台上字第一二 八八號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一 項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定 「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義 之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當 之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產 抵償之」（最高法院九十五年度台上字第三０五號判決意旨 參照）。本件扣案如附表叁編號一至三所示之物，均屬被告 所有一節，已據被告供明在卷，其中如附表叁編號一所示之 物，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項 前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表叁編號二所示之 物，係供如附表叁編號一所示第一級毒品海洛因包裝用之外
包裝袋二只（依上開最高法院判決意旨及前揭法務部調查局 鑑定通知書記載「空包裝重零點六七公克」，足認前開供第 一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋二只，係可與包裝內之毒 品分離）、扣案如附表叁編號三所示之行動電話一支，係被 告用以裝放0000000000號門號卡以聯絡販賣第一 、二級毒品所用之工具，已據證人丙○○、蕭士勝等人證述 明確在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之 規定諭知沒收。再如附表叁編號四至七所示販賣第一、二級 毒品之所得財物（其中如附表叁編號四所示已扣案，其餘則 均未扣案），亦均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之 規定宣告沒收，又其中如附表叁編號五至七所示部分，因均 未扣案，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（指附表 叁編號六所示部分）或以其財產抵償之（指附表叁編號五、 七所示部分）。另扣案之糖粉二包、分裝袋二包、黑色小皮 包一只及現金一萬元，被告於本院審理時堅決否認與本案有 關，並稱：前開糖粉、分裝袋各二包，係伊施用海洛因所用 之物，現金一萬元係其向伊母親借來要買手機用的等語，且 查無積極事證足認上開扣案物品係屬被告供犯本案或因本案 犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收之。
五、應不另為無罪諭知之部分：
⑴公訴意旨另略以：被告於九十四年七月二十五日下午六時二 十八分許，經劉明盛以0000000000號行動電話撥 打其使用之0000000000號行動電話，聯絡購買第 二級毒品安非他命，嗣雙方於電話中約妥交易時間及地點後 ，由被告以每包新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第二級 毒品安非他命與劉明盛一次，因認被告此部分亦涉有毒品危 害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。 ⑵按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。復按所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為 斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上 字第八六號判例著有明文。
⑶公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品安非他命一次之罪嫌 ，無非係以九十四年七月二十五日下午六時二十八分許，被 告所使用之0000000000號行動電話與劉明盛之0 000000000號行動電話通話之監聽譯文內容及證人 劉明盛之證述為其論據。然訊據被告堅決否認有何此部分之
販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他 命與劉明盛等語。
⑷經查：證人劉明盛於偵查中證稱：「（問：你向甲○○購買 何種毒品？）我只有向他購買海洛因，沒有向他購過安非他 命」一語（見九十四年他字第一０五一號卷之九十四年八月 二十一日偵訊筆錄），繼於本院審理時證稱：「（問：七月 二十五日有打電話給被告要拿安非他命，這次有無拿到？） 沒有，我們沒有約定好。」。又依卷附該次之通訊監察譯文 內容：「ｂ（劉明盛）新哥，我啊勝，啊華的弟弟。ａ（被 告）哦哦我知道，怎樣你要男的哦。ｂ是啊。ａ要多少，一 個或半個。ｂ自己要吃的，一千就好了」，則對於被告事後 究有無同意販賣一千元之安非他命與劉明盛一節，上開監聽 譯文內容尚不明確，且證人劉明盛於偵訊及本院審理時均否 認已於上開電話通話中與被告約妥合意購買安非他命一事， 是依前揭通訊監察譯文及證人劉明盛之證述內容，均尚不足 以認定被告有販賣安非他命一次與劉明盛之犯行。被告上開 所辯，堪以採信。此外，復查無其他積極確切之證據，足資 證明被告有何公訴人起訴書所載上開販賣安非他命與劉明盛 一次之犯行，不能證明被告犯有此部分之罪，惟公訴人認該 部分與被告前開經本院判決有罪之如附表貳所示連續販賣安 非他命之犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第四款、第三十七條第一項，判決如主文。本案經檢察官高如應到庭執行職務
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日 刑事第二庭 審判長法官 王義閔
法 官 鄭舜元
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日 法院書記官 陳秀娟
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表壹：（連續販賣第一級毒品海洛因部分）
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│編號│販賣 │ 販賣時間 │ 地 點 │販賣數量、次數及價格│所得財物 │
│ │對象 │ │ │ │ │
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│一 │劉明盛│94年7月13日 │彰化縣田尾鄉│價格一千元之海洛因一│現金一千元│
│ │ │下午3時餘許 │田尾加油站 │包：一次 │ │
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│二 │劉明盛│94年8月10日 │同上田尾加油│價格一千元之海洛因一│現金一千元│
│ │ │下午3時餘許 │站附近之尤加│包：一次 │ │
│ │ │ │利花店前 │ │ │
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│三 │丁○○│94年8月13或 │彰化縣員林鎮│價格五百元之海洛因一│現金五百元│
│ │ │14日下午2時 │員林火車站附│包：一次 │ │
│ │ │許 │近某遊藝場前│ │ │
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│四 │丙○○│94年8月15日 │彰化縣社頭鄉│價格五百元之海洛因一│現金五百元│
│ │ │下午1時餘許 │某遊樂區大門│包：一次 │ │
│ │ │ │前 │ │ │
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│五 │丁○○│94年8月17日 │彰化縣員林鎮│價格一千元之海洛因一│監視器一組│
│ │徐合映│下午5時20分 │員大路員林國│包：一次 │（已扣案）│
│ │ │許 │中大門前 │ │ │
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附表貳：（連續販賣第二級毒品安非他命部分）┌──┬───┬──────┬──────┬──────────┬─────┐
│編號│販賣 │ 販賣時間 │ 地 點 │販賣數量、次數及價格│所得財物 │
│ │對象 │ │ │ │ │
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│一 │蕭士勝│94年7月間 │彰化縣社頭鄉│價格三百元之安非他命│總計現金一│
│ │ │ │境內路名不詳│一包：五次 │千五百元 │
│ │ │ │之路旁 │ │ │
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│二 │姚育仁│自94年7月中 │彰化縣田尾鄉│⑴價格一千元之安非他│現金一萬零│
│ │ │旬起 │境內不詳路名│ 命一包：二次。 │五百元及面│
│ │ │ │之路旁 │⑵價格五百元之安非他│額五百元之│
│ │ │ │ │ 命一包：十八次（其│郵票。 │
│ │ │ │ │ 中一次係以面額五百│ │
│ │ │ │ │ 元之郵票作為價款，│ │
│ │ │ │ │ 其餘均係以現金交易│ │
│ │ │ │ │ ）。 │ │
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附表叁：（其中編號一至四所示已扣案；其餘則未扣案）一、第一級毒品海洛因二包（不含外包裝，淨重合計零點三三公 克）。
二、供如附表叁編號一所示之第一級毒品海洛因包裝用之外包裝 袋二只（空包裝重零點六七公克）。
三、門號0000000000號行動電話一支。四、如附表壹編號五「所得財物」欄所示之監視器一組。五、除附表壹編號一至四「所得財物」欄所示之現金共計三千元 。
六、如附表貳編號二「所得財物」欄內所示之面額五百元之郵票 。
七、除如附表叁編號六所示之面額五百元之郵票以外之其餘如附 表貳「所得財物」欄所示之現金共計一萬二千元。