臺灣嘉義地方法院民事判決 94年度訴字第659號
原 告 丁○○
14號
乙○○
21號
甲○○
丙○○
上列四人共同
訴訟代理人 何永福律師
複 代理 人 劉烱意律師
黃文力律師
被 告 戊○○ 住嘉義縣
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國九十五年二月二
十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾壹萬陸仟元，及自民國九十四年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。 事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確 定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事 訴訟法第二百五十五條第一項第三、五款定有明文。本件原 告起訴時，聲明請求金額為新臺幣（下同）二百三十萬元， 訴訟進行中，縮減聲明金額為一百九十一萬六千元；又於訴 訟程序進行中撤回非系爭土地共有人之吳能賢，並追加共有 人之一之丙○○為原告，經核於上揭法條規定並無不合，應 予准許。
三、原告起訴主張：兩造原共有嘉義縣梅山鄉○○段二二五之二 九地號土地，嗣經全體共有人同意分割為同段二二五之二九 地號、林，０‧二０八三公頃屬原告取得，同段二二五之二 二六地號，林，０‧三四三五公頃屬被告取得。惟因申報共 有土地所有權分割登記時錯誤，將同段二二五之二九地號原 應登記予原告所有之土地登記為被告所有，將同段二二五之 二二六地號原應登記為被告所有之土地登記原告共有。而此 等錯誤雙方於民國八十六年十一月十六日訂定有備忘錄一份
，約定於原告農保關係消滅，被告要求移轉登記時，原告應 配合，而原告已不具實際從事農作，農保關係已消失，故應 將土地移轉返還被告。案經被告於八十九年間起訴請求原告 將二二五之二二六地號土地移轉登記予被告，經鈞院以八十 九年度訴字第八四六號判決原告應將坐落於梅山鄉○○段二 二五之二二六地號、地目：林、面積：０‧三四三五公頃土 地移轉登記給被告。嗣原告上訴，經臺灣高等法院臺南分院 以九十年度上字第一０二號判決㈠上訴駁回。㈡原判決所命 上訴人之給付應於被上訴人將嘉義縣梅山鄉○○段二二五之 二九地號土地上，嘉義縣竹崎地政事務所八二年嘉竹地字第 ００三八一一號收件，八十二年六月二十六日登記，權利人 嘉義縣梅山鄉農會擔保最高限額一百四十萬元之抵押權塗銷 ，將土地所有權移轉登記上訴人之同時為之。業經確定在案 ，依上揭確定判決，被告需將同段二二五之二九地號土地之 一百四十萬元抵押權塗銷，並將該土地移轉登記予原告，始 得同時要求原告將二二五之二二六地號土地移轉登記予被告 ，惟因被告無力清償一百四十萬元抵押債務，致登記被告所 有二二五之二九地號土地已由債權人聲請拍賣，並由第三人 吳俊龍拍定在案，被告顯已確定無法履行對原告之給付，乃 因可歸責於被告之事由致給付不能，上開土地經鑑定價額為 一百九十一萬六千元，依民法第二百二十六條第一項規定， 原告自得提起本訴，請求被告賠償原告損失等語。並聲明如 主文第一項所示；陳明願供擔保，請准宣告假執行。四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
五、原告上揭主張，業據提出本院八十九年度訴字第八四六號、 臺灣高等法院臺南分院九十年度上字第一０二號民事判決、 土地登記謄本、法拍資訊等各一份為證，而系爭土地經鑑定 價格為一百九十一萬六千元，且經第三人吳俊龍拍賣取得所 有權之事實，並經本院調取本院九十二年度執字第一一八五 七號民事執行案卷，有鑑估報告書及民事執行處通知附於該 案卷內可參；而被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項準用 同條第一項規定，應視同自認原告所主張事實，堪認原告之 主張可採。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民
法第二百二十九條第二項、第二百三十三第一項前段分別定 有明文。從而原告主張被告依約定應將系爭土地移轉登記予 原告，惟因被告債權人行使抵押權，系爭土地業經強制執行 程序由第三人拍賣取得所有權，致給付不能，且因可歸責於 被告之事由所致，依民法第二百二十六條第一項規定，請求 被告給付相當於系爭土地價值之一百九十一萬六千元，及自 起訴狀繕本送達翌日（即九十四年十二月二日）起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許 。又原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰定相 當之擔保金額准許之。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五 條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日 民事第一庭 法 官 陳端宜
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 3 月 7 日 書記官 洪麗惠