臺灣桃園地方法院民事判決 八十九年度訴字第三五五號
原 告 甲○○
被 告 戊○○
被 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 乙○○
右當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應就被繼承人徐永川所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段後壁厝小段第 二八五之二號土地所有權全部，協同原告辦理公同共有繼承登記後，再偕同原告 將同筆土地所有權全部移轉、變更登記為原告所有；㈡原告願供擔保，請准予宣 告假執行；㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述略稱：
㈠坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段後壁厝小段第二八五之二地號土地（下稱系爭土地） 由徐永川贈與原告之緣由：
⑴緣兩造為親兄弟姊妹，而系爭土地為兩造之父親徐永川（歿）所有。徐永川生 有長子即被告戊○○（從母姓）、次子即原告甲○○、三子徐文和（早歿）、 長女即被告丁○○（從母姓）、次女即被告丙○○（從母姓）、三女即被告乙 ○○等五子女。徐永川於民國（下同）八十五年十二月三十日死亡，遺有系爭 土地，兩造為其繼承人，迄未辦理繼承登記，此有繼承系統表、土地登記簿謄 本各乙份可稽。
⑵於八十四年間，徐永川因年歲已長擬交待身後家產之處理，乃邀集原告、被告 戊○○，在地方士紳與親族即海湖村長徐金城、前縣議員劉金川等人在場見證 下，將其所有土地鬮分予兒子即長子即被告戊○○、次子即原告二人。因三子 徐文和早亡無子嗣，依民間習俗應由兄弟一人承祠，以延續其香火，而原告與 亡弟徐文和是從父姓，被告戊○○從母姓，故由原告承祠亡弟徐文和之香火。 ⑶基此，徐永川乃略將所有土地分為三分，由被告戊○○、原告甲○○及亡子徐 文和取得，即兩塊工業區之農牧用地，其中面積大者（桃園縣蘆竹鄉○○○段 後壁厝小段第二八五之四六地號，4605平方公尺）贈與被告戊○○，面積較小 者（即系爭土地，1912平方公尺）贈與甲○○作為祭祀徐文和之用，另筆一般 農業用地即桃園縣蘆竹鄉○○○段海湖小段一二四之十八號（面積6297平方公 尺）則贈與原告甲○○。上開事實有分產時之見證人徐金城、劉金川等人為證 。上開土地，被告戊○○所取得者，為較具價值之工業區土地，且面積為原告 取得（作徐文和祭祀用）土地之二點四倍（4605除以1912），面積亦多出2697 平方公尺（4605減1912），原告上筆土地與另筆價值較低之一般農業區土地之 總合，其價值尚不及被告戊○○取得部分。
㈡徐永川雖將系爭土地贈與原告，但原告因贈與稅過鉅而遲未送件，致未及完成所 有權移轉贈與登記，徐永川即過世，原告本於業已成立之贈與契約，自得訴請被 告協同辦理公同共有繼承登記後，再移轉登記為原告所有： ⑴徐永川於上揭三筆土地鬮分後，即將所有權狀分歸取得者保有，並配合提出印 鑑證明等文件辦理贈與移轉所有權，被告戊○○隨即於八十四年五月三日（按 ：應係八十四年十月九日）自徐永川移轉登記取得二八五之四六地號工業區土 地，原告甲○○亦以妻陳螺花名義於八十五年五月十七日移轉登記取得上開一 二四之十八號農業區土地。至於徐永川贈與原告之系爭土地，於八十五年七、 八月間徐永川亦已配合完成移轉贈與登記予原告甲○○所需之文件、捺印，惟 因贈與稅等稅負過鉅，原告甲○○無力負擔，故遲未送件，詎徐永川卻於八十 五年底去世，以致未及完成所有權移轉贈與登記予原告。上開事實，有徐永川 已捺印之土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、土地增值稅申報書及 印鑑證明、戶籍謄本、自耕能力證明書等可證，並經承辦代書吳義男證實。 ⑵按「被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不 動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約，尚未為移轉登記，而被繼承人 即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記，使受贈 人取得所有權，發生贈與效力之義務。」、「上訴人所稱被繼承人某甲之分產 行為，如係贈與性質，雖不動產之贈與非經登記不生效力，但某甲以訟爭不動 產無償給與其四子，雙方意思表示既經互相一致，依民法第一百五十三條第一 項之規定，其一般契約之效力究已發生，某甲即應受其拘束，負有依約履行使 其生贈與效力之義務。此項義務因某甲之死亡，應由其繼承人包括繼承。」此 分別有最高法院五十一年度台上字第二六六四號、四十四年台上字第一二八七 號判例可稽。又「甲於生前與其長子乙訂立贈與契約，將甲所有之Ａ地贈與乙 ，惟未及辦理移轉登記甲即已死亡，乙於系爭土地辦理繼登記為乙、丙、丁公 同共有後，可否以丙、丁為被告起訴請求移轉Ａ地全部所有權之登記。結論︰ 乙之請求為履行贈與契約，丙、丁應偕同乙就Ａ地辦理移轉、變更登記為乙所 有。」此亦有司法院81.06.11(81)廳民一字第○五二八號函可供參酌。 ⑶查系爭土地被繼承人徐永川已分產及贈與原告，並已簽署土地贈與所有權移轉 契約書，自已發生贈與原告之效力，嗣因徐永川逝世，致未及完成所有權移轉 登記予原告，惟被告等均為徐永川之繼承人，依前揭規定，自負有偕同原告辦 理、變更登記為原告所有之義務，詎被告等卻拒不配合辦理，原告不得已乃提 出本訴。
㈢被告戊○○固辯稱，徐永川有意將系爭土地贈與原告之妻陳螺花，且當時原告已 喝醉亦未應允自徐父處受贈系爭土地云云。惟查： ⑴就徐永川因分產而將系爭土地贈與原告乙節，參與協調分產之海湖村長徐金城 證稱「（問：能否確認當時談贈與是何地號？）應該是這塊地二八五之二地號 要贈與甲○○，當時徐本人來來去去的，曾在場，在場應是有同意此事，而甲 ○○本人也沒有竟見。」、「分產時是他父親老人家的意見，非小孩的意見， 所以當時小孩子應該沒有意見」。且原告及被告戊○○本人均自承「當時的確 都依父親的意思，我們均未表示意見，均以老人家意見為主」（均見鈞院八十
九年五月三日言詞辯論筆錄）。證人徐金城為參與協調之村長，應不致偏頗一 方，故其證言應可採信，而原告及被告既均表示尊重、同意徐永川之意見，則 系爭贈與即成立，故被告辯稱原告酒醉未同意云云，實不足採。 ⑵至於被告指稱徐父有意將土地贈與原告之妻陳螺花，應是指一二四之十八號土 地，該土地經陳螺花登記取得，惟此僅是登記名義之不同，而徐父分產目的則 是依習俗將土地分歸男嗣各房分別取得，其對象在男嗣，故受贈人為原告並無 疑問。
㈣被告戊○○復辯稱，徐永川生前已撤銷贈與，其答辯並非可採，說明如下： ⑴被告戊○○辯稱，徐永川於贈與之指定後即將辦理過戶之文件交予被告送誠信 代書事務所辦理，但三日後徐父覺不妥即撤回對陳螺花之贈與，且同時取回文 件，系爭贈與縱已成立，然據證人劉致遠所述，徐永川已合法撤銷，被告嗣再 取得二八五之四六號土地，係因徐永川於八十四年九月因病住院，為嘉勉被告 孝心照料而另贈與，非出於前揭分產協議，若原告所述屬實，何以陳螺花所取 得之土地遲至八十五年移轉登記畢，而未與被告同時辦理云云。 ⑵實則，徐永川在表示贈與後，即將分歸被告取得之二八五之四六號土地、分歸 原告取得之一二四之十八號及系爭土地交予各自保管，被告乃交予「誠信代書 」辦理過戶，原告則交予吳義男辦理，故徐父自「誠信代書」取回者，乃被告 受贈之土地權狀資料（因分產後被告戊○○與徐父意見爭執，徐父一時不悅乃 反悔而取回），與原告受贈之部分無關。相關證人證言如下： ①證人徐金城證稱「我知道徐永川後來的確有將所有權狀收回去這件事，但有 無反悔贈與我不清楚」、「我知道有將戊○○的權狀收回來，但甲○○的部 分我不清楚是否有收回」（參見鈞院八十九年五月三日言詞辯論筆錄）。 ②證人劉致遠證稱「我是有去，但只記得徐永川說不辦了，不要辦了，要拿資 料回去，這是在南崁一家誠信代書事務所內說的」、「意思好像是所有的過 戶都不要辦了，但究竟徐永川本意是否全部都不要辦，我不能確定，我不敢 亂講」（參見鈞院八十九年五月三十一日言詞辯論筆錄）。 ③證人劉金塗證稱「徐永川又有說不辦了，至於是指不辦那些土地，我沒有過 問，也不知道」（參見鈞院八十九年五月三十一日言詞辯論筆錄）。 ⑶由上可見，徐永川是在「誠信代書」表示不辦理過戶而取回權狀等資料，而原 告取得之系爭土地及一二四之十八號土地權狀資料向來不曾交付給「誠信代書 」，亦不曾與「誠信代書」接洽（若被告主張「誠信代書」曾代原告辦理過戶 ，應負舉證責任），故徐父表示不辦理，應是指被告受贈土地部分；尤其，證 人劉致遠稱「我知道徐永川對一二四之十八土地不要過戶給陳螺花，應該過戶 給孫子，老人家徐永川就不高興即說不要辦了」（參見鈞院八十九年五月三十 一日言詞辯論筆錄），再對照證人徐金城明確證述徐父收回擬贈與被告戊○○ 之權狀部分，及劉致遠、劉金塗皆曰「好像指全部都不辦」、「不能確定」等 語可證，徐父當時縱有撤銷贈與，亦僅止被告或陳螺花之部分而已，而被告亦 迄不能證明徐永川已撤銷系爭土地之贈與。
⑷更況，若果真如劉致遠、劉金塗所言徐永川表示「全部」均不辦理贈與事宜， 則被告何能取得二八五之四六號土地、陳螺花何能取得一二四之十八號土地？
顯見其等所言礙難全盤採信。就此，被告戊○○雖辯稱此係徐永川於八十四年 間因病受伊照料而另行贈與，與分產無關云云，但查，被告戊○○自六十五年 結後即遷居於台北縣樹林市居住，徐永川之生活起居均由原告照應，戊○○何 曾獨力照料徐永川？徐永川豈會獨惠戊○○？且戊○○於八十四年間取得二八 五之四六號土地、原告（以陳螺花名義）於八十五年間取得一二四之十八號土 地恰巧與分產協議一致？
⑸事實上，徐永川於八十四年初因慮年歲漸長、身體狀況日衰而交待身後家產處 理後，被告戊○○深謀遠慮，率先於八十四年五月自徐永川辦理移轉取得二八 五之四六號土地，被告丁○○於同年九月另向徐永川承買取得一二四之二四號 、一二四之五八號土地（該部分確是有償移轉，並免課贈與稅），原告則八十 五年以妻陳螺花名義取得上開土地，並準備系爭土地之移轉過戶，故被告戊○ ○、原告（以陳螺花名義）取得上揭土地均是依據八十四年間之分產協議，被 告戊○○所辯不符情理且與事實相左。
㈤被告戊○○復辯稱，原告所提贈與契約書未記載立約日期，無徐永川之簽名，僅 有來路不明之指模乙枚，且證人吳義男為原告之配偶之表兄，其證詞自不免迴護 原告，不可採信云云。惟查：
⑴就徐永川將系爭土地贈與原告後，徐父與原告共同委由代書吳義男辦理所有權 移轉登記乙節，業據證人吳義男證稱︰系爭土地是徐永川交付相關過戶文件予 伊辦理，並有捺手印紋之手續等語，且經鈞院當庭提示辦理系爭土地之贈與所 有權移轉契約書等資料，由證人確認屬實，雖證人與原告配偶之表兄，但「證 人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者 ，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。」 （最高法院五十三年台上字第二六七三號判例）。況辦理系爭土地贈與所有權 移轉所需之戶籍謄本、印鑑證明、自耕能力證明書等文件，均是公文書且於八 十五年七、八月間所申領，原告絕不能逆料徐永川於是年底辭世及被告戊○○ 於八十八年初興訟提出偽造文書等之告訴，故原告應無造假之可能。 ⑵此外，由吳義男所代辦之另筆徐永川移轉予陳螺花一二四之十八號土地、移轉 予被告丁○○一二四之廿四號、一二四之五八號等土地，於所有權移轉契約書 上均有徐永川之指印，亦可證吳義男於代書作業上慣以徐永川之指印確認所有 權移轉契約，另經鈞院調得被告戊○○受贈二八五之四六號土地所有權移轉登 記之申請案，其契約書上徐永川之蓋章處亦有其指紋，益證徐永川不識字而以 指印代簽名，故系爭契約書應確經徐永川捺印同意，應無疑義。況且，上述辦 理系爭土地移轉所申領之印鑑證明，申領日期為八十五年七月廿五日，經鈞院 向蘆竹鄉戶政事務所函調當初之申請書，其上確有徐永川之指紋，並經證人即 承辦人張淑慧到庭證稱：該案為其所辦理，是徐永川本人來辦理，手印也應該 是徐永川之手印等語（參見鈞院九十一年二月二十五日言詞辯論筆錄），更可 佐證徐永川於該時已同意將系爭土地贈與原告，而因徐永川於八十五年五月間 已移轉登記一二四之十八號土地予陳螺花，當年度若再移轉予原告，贈與稅將 累計，故原告預先準備相關移轉過戶之文件，俾翌年盡早送件，此仍人情之常 ，故該印鑑證明提早申領，並無不合理之處。
㈥被告戊○○復辯稱，證人吳義男稱因節稅問題故未同時辦理，但農地移轉依法毋 庸任何稅負，且若不於同一年度同時送件，原告何需於八十五年五月立具書面後 ，又於同年七月二十五日申請徐永川之印鑑證明以備過戶云云。惟查： ⑴系爭贈與所有權移轉契約書上雖未載明立約日期及系爭土地未與另筆一二四之 十八號土地同時辦理移轉等情，惟已經證人吳義男說明係為節省贈與稅而擬分 別於八十五、八十六年度辦理等語。經查，戊○○於八十四年九月間受贈二八 五之四六號土地確繳納一、二三一、七○○元贈與稅（見鈞院函調蘆竹地政事 務所之登記案），且於八十五年間陳螺花亦因受贈一二四之十八號土地而繳納 贈與稅三四三、○一六元，而系爭土地地目雖為「田」，但使用分區為「工業 區」，依遺產及贈與稅法第二十條第五款及該法施行細則第十一條但書規定， 仍須繳納贈與稅，且依同法第十九條第二項「一年內有二次以上之贈與者，應 合併計算其贈與額」，並累計課稅，故吳義男所言乃屬有據。 ⑵系爭土地既早經徐永川贈與原告，並已交付辦理所有權移轉所必要之文件，則 原告為節稅而擬在八十六年度為辦理，不及於徐永川生前辦理完畢，仍無礙於 贈與契約之效力。另外，被告辯稱：證人吳義男所述贈與書類作成日期與起訴 狀所書嚴重不符云云，經查，證人吳義男於鈞院八十九年五月三十一日言詞辯 論期日並未敘明徐永川贈與二八五之二號、一二四之十八號二筆土地是否同時 作成，嗣於鈞院九十一年二月二十五日言詞辯論期日敘明「（兩筆土地的贈與 文件，是否為同一天所寫的？）在我的印象中，不是同一天，應該是分開寫的 ，兩件文件的相隔時間好像有好幾個月之久」，是並無被告所指矛盾情事。 ㈦被告戊○○復辯稱，原告因偽造文書已經判刑四月，係侵占系爭土地云云，其答 辯並非可採，說明如下：
⑴被告戊○○辯稱，台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九○號起訴 書事實欄已載明，原告與其妻陳螺花二人保管徐永川所有之系爭土地權狀，竟 侵占入己，原告雖辯稱只是先代為保管，以後再拿出來分云云，然果系爭土地 為其所受贈與之物，又何有可能願再拿出來分？況原告因偽造文書已經判刑四 月，均證明原告請求無理由云云。
⑵惟查，依刑事訴訟法「無罪推定」之原則，被告戊○○於另案以原告與妻陳螺 花侵占系爭土地之所有權而提出之告訴，既經台灣高等法院八十八年度上訴字 第四四九二號判決不受理確定，則戊○○之告訴事實自屬不能證明，而被告戊 ○○所舉台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九○號起訴書所載犯 罪事實等內容，既未經判決確定，亦不能認定為真實；況且，由前揭起訴書所 載文義，似指該案之被告辯稱：所保管之農會存摺內之存款「先保管，以後再 拿出來分」，非指所有權狀為其「保管」，蓋所有權狀並無法切割拿出來分。 至於，原告雖因偽造文書而判刑四個月，惟此係針對「取款憑條」部分（原告 已上訴第三審中），並無被告戊○○所指侵占所有權狀之事實。 ㈧被告戊○○復辯稱，系爭土地之贈與違反土地法規定而無效，且若系爭土地係祭 祀徐文和而贈與原告，斷無由原告擔任祭祀角色之理云云，其答辯並非可採，說 明如下：
⑴被告戊○○辯稱，系爭土地為農地，其承受人以能自耕者為限，故系爭土地之
贈與違反土地法規定而無效；原告既曰系爭土地係作為祭祀徐文和之用，則按 照台灣民間習俗，當指定一人作為徐文和子嗣以正其名並取得土地權利，斷無 由原告擔任祭祀之角色之理云云。
⑵惟查，原告於受贈時具有自耕農資格（見系爭贈與所有權移轉契約書內附「自 耕能力證明書」），並無給付不能之情事。再者，原告之子徐鶯宗祭祀原告亡 弟徐文和香火，此有徐文和喪事祭文內載「嗣男鶯宗」可證，徐永川因此於分 產時將徐文和一房應得併入原告一房而贈與原告，但祭祀徐文和香火者仍為徐 鶯宗，亦無違習俗，被告所指乃屬誤會。
三、證據：提出繼承系統表一份、地價證明書一份、土地登記謄本三份、戶籍謄本四 份、八十五年七月二十五日印鑑證明影本一份、自耕能力證明書影本一份、徐永 川戶籍謄本一份、系爭土地之土地登記申請書影本一份、系爭土地贈與所有權移 轉契約書影本一份、土地增值稅申報書影本一份、丁○○土地買賣登記申請書全 案影本一份、陳螺花土地贈與登記申請書全案影本一份、祭文影本一份為證，並 聲請傳訊證人徐金城、劉金川、吳義男，及向桃園縣蘆竹地政事務所調閱徐永川 贈與被告戊○○之土地登記申請案全卷資料，並將系爭土地贈與所有權移轉契約 書送內政部警政署刑事警察局鑑定其上徐永川之指印是否真正。乙、被告方面：
壹、被告戊○○方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，請准供擔保 免為宣告假執行。
二、陳述略稱：
㈠兩造之父徐永川於八十三年間（起訴狀指八十四年為不實）確曾因分家產邀集被 告及陳螺花、徐太平、劉致遠、徐金城、劉金川、陳文達等人在場，口頭指定將 坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段壁厝小段第二八五之四六地號贈與被告，另系爭土地 及坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段海湖小段第一二四之十八地號土地，則有意另贈與 原告之妻陳螺花（因原告嗜酒成性，經常與父徐永川發生爭執，引發雙方不愉快 ，故不願將財產登記於其名下），且當時原告已喝醉，並未參與分產之討論，亦 未曾發一語。查「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方， 他方允受之契約」，民法第四百零六條定有明文，原告既未曾自亡父徐永川處受 贈系爭土地，又未為任何受贈之意思表示，其贈與主張自非有理。 ㈡又兩造之亡父徐永川為前揭贈與之指定後，即將印章及所有權狀等過戶文件交給 被告，持送誠信代書事務所處辦理贈與之移轉登記事宜，惟被告深覺將土地贈與 陳螺花乙事殊為不妥，遂向亡父徐永川建議應再慎重考慮，徐永川認為分產乙事 既另存有異見，需慎重考慮，乃於三天後召集被告及陳螺花等人共同赴信誠代書 事務所，將所有辦理登記之權狀及印章等資料取回，並同時為撤銷贈與之意思表 示，現場尚有徐太平、徐金城、劉金川、劉致遠、陳文達等人見聞。查「贈與物 之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與」民法第四百零八條第一項前段定有明文 ，縱曾有任何贈與契約存在，前揭贈與既經撤銷，原告或陳螺花自無從依該贈與 契約為民事上請求，事理至明。
㈢再者，兩造之亡父徐永川自撤銷前揭贈與後，即未再提分產之事，迄八十四年九
月因身體不適而住院，期間均賴被告照顧，為嘉勉被告孝心，乃另將坐落桃園縣 蘆竹鄉○○○段後壁厝小段第二八五之四六地號土地贈與被告，並於八十四年十 月辦理移轉登記完畢，並非由於前揭分產協議，足見原告前揭之主張根本不實， 否則何以陳螺花所取得之土地遲至近一年後即八十五年五月十七日始移轉登記完 畢，而未與被告同時辦理？又為何未移轉登記於原告之名下？況徐永川所有之土 地所有權狀、印章及財產資料均在原告夫妻手中，是陳螺花以贈與為原因所取得 前揭土地之移轉登記，是否出自徐永川之意思非無可疑，此由原告及其妻陳螺花 偽造文書侵占亡父徐永川遺產，遭台灣高等法院判處徒刑四月乙情即可見一斑， 原告主張因八十四年間受贈系爭土地云云，顯然不實。 ㈣原告於八十九年五月三日鈞院審理時，固提出贈與契約書乙份，表明兩造之亡父 徐永川確有將系爭土地贈與原告，惟依該契約書之形式觀之，契約書中並未記載 立約日期，制作草率且無徐永川之簽名，僅有來路不明之指模乙枚，難以斷定係 何人所為，被告否認其真正，原告自應證明該契約為何時簽立，及是否為徐永川 所簽發。且該贈與契約雖使用徐永川之印鑑章，然徐永川之土地權狀，印鑑章等 文件長期由原告不法握有，則該贈與是否真實，且原告主張之贈與書類成立時點 均在徐永川亡世前數月，則前開移轉書類是否確出自徐永川之手，非無可疑。 ㈤原告之妻陳螺花與徐永川及被告間於八十三年間所成立之分產協議已不復存在： ⑴兩造之父徐永川固曾於八十三年間（起訴狀誤為八十四年間）確曾因分家產而 口頭指定將坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段後壁厝小段第二八五之四六地號土地贈 與被告，另系爭土地及坐落同段海湖小段第一二四之十八地號土地，則有意贈 與原告之妻陳螺花，至於原告因嗜酒成性，經常因此與徐永川發生爭執，故徐 永川不願將財產登記於其名下。否則八十三年分產時，又何需另贈土地予原告 之妻陳螺花？
⑵嗣因被告及徐永川之其餘繼承人向徐永川建議不動產不應登記陳螺花名下，故 徐永川生前怒而即撤銷前揭分產協議，此經過詳情有證人劉致遠於鈞院八十九 年五月三十一日審理筆錄可稽，是徐永川於八十三年間所作之分產決定乃就此 撤銷而未付諸實行。
⑶證人徐金城及劉金川分別於八十九年四月五日及八十九年八月二十一日鈞院審 理時同證稱「應該是」系爭二八五之二地號要贈與甲○○及海湖段土地要贈與 給甲○○云云，惟同為參與協調之徐太平、劉金塗、劉致遠等人都不清楚何筆 地分給何人（鈞院八十九年五月三十一日審理筆錄）何以徐金城及劉金川特別 清楚？甚至清楚記得地號？所證顯係迴護之詞不足採信。 ㈥徐永川於八十三年之後，亦未表示要將系爭土地辦理移轉登記予原告： ⑴證人吳義男所言不實：證人吳義男於八十九年五月三十一日鈞院審理時證稱： 「說贈與二八五之二給甲○○時，我、徐永川、甲○○三人在場，但戊○○人 不在場，且徐永川人是住在甲○○家裡，是徐永川叫我去他家裡辦理，地號二 八五之二及一二四之十八二筆地，拿印鑑，權狀等資料，並捺手印文之手續‧ ‧‧」「因考慮到節稅贈與的問題，才未載明押款日期‧‧‧」云云，意指系 爭土地贈與書類與八十五年五月間贈與陳螺花之書類係同一天作成。 ⑵但原告起訴狀理由四竟載明：「徐永川於上開土地分配後，即將所有權狀分歸
取得者所有‧‧‧原告甲○○亦以妻陳螺花名義於八十五年五月十七日移轉登 記取得上開一二四之十八號農業區土地，至於徐永川贈與原告之系爭桃園縣蘆 竹鄉○○○段後壁厝小段第二八九之二號工業區農業用地，於八十五年七、八 月間徐永川亦已配合完成移轉贈與登記予原告甲○○所需之文件、捺印‧‧‧ 」云云，其作成時間點嚴重不符，顯見系爭贈與書類確係虛偽。 ⑶果若如吳義男代書所言二份贈與書類同時作成，只因稅賦問題未同時送件，則 作成方式又為何不同？（系爭土地贈與契約特別載明右姆指印及時間，且指紋 略顯模糊）。又果若因稅賦問題不能於同一年度同時將前揭贈與契約送件，原 告何需於八十五年五月立具書面後，又於同年七月二十五日申請徐永川之印鑑 證明以備過戶？果不辦理過戶，又何需急於準備印鑑證明？此益證證人與原告 勾串故為不實證言乙情至明。
⑷又如徐永川有依分家協議贈與系爭土地予原告之意思，則何以八十三年間迄八 十五年間均未曾辦理？果如原告所稱此協議成立於八十四年間而徐永川不曾反 對，則八十四年九月間被告戊○○辦理土地贈與移轉登記之前，何以不見徐永 川將土地贈與給原告或陳螺花？此益證八十三年間之分產協議早已失效，陳螺 花受贈土地縱另有法律上原因，要與分產乙節無關，原告迄未舉證徐永川另有 何將系爭土地贈與原告之意思，其主張自非可採。 ⑸再者，原告另指系爭土地於分產當時係作為祭祀徐文和之用，故贈與給原告云 云，姑不論前揭分產協議早經徐永川撤銷而失效，且按照台灣民間習俗慣例， 當指定一人作為徐文和子嗣（按原告所指應為徐鶯宗）以正其名並取得土地權 利，斷無由原告取得土地權利之理，原告之主張，亦與事實不符至明。 ㈦原告於另案刑事訴訟程序中亦自承，系爭土地所有權狀非其等所受贈與之物： ⑴台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九○號起訴書事實欄已載明： 「甲○○與陳螺花係夫妻關係，其二人並保管甲○○之父徐永川所有‧‧‧第 二八五之二地號‧‧‧之所有權狀，詎甲○○、陳螺花二人於‧‧‧竟共同意 圖為自己不法之所有，將前開存摺、印章及所有權狀侵占入己。」。 ⑵前開事實所引用之證據尚有原告自己所辯只是先代為保管權狀，以後再拿出來 分云云，起訴書敘述稽詳，則果系爭土地為其所受贈與之物，其等又何有可能 願再拿出來分？此益證原告並未自徐永川手中受贈系爭土地至明。 ㈧徐永川於八十三年間所作之分產協定業經撤銷： ⑴徐永川於八十三年間決定分產事宜後，雖即進行分配財產之所有權移轉登記， 惟其時眾人皆認為陳螺花非徐姓子孫，故反對徐永川將土地移轉予陳螺花，徐 永川一怒之下，遂撤銷分產決定，此有證人劉致遠於鈞院八十九年五月三十一 日所證：「我知道徐永川第一二四之十八土地不要過給陳螺花應該過戶給孫子 ，老人家徐永川為此不高興即說不要辦了」、「（問：徐永川說不辦了是指全 部或一部分土地？）當時說全部土地都不要辦了，應該含甲○○及戊○○的， 意思好像是所有的過戶都不要辦了。」等語，足證前揭分產決定已然撤銷。 ⑵證人劉致遠於同日固稱不能確定是否全部土地不要辦，或一部分土地不要辦。 證人劉金塗亦證稱，徐永川又有說不辦了，至於是指不辦那些土地沒有過問也 不知道等語。證人徐金城於八十九年五月三日鈞院審理時亦稱，徐永川有將被
告權狀收回來，但甲○○部分不清楚有無收回云云。然其時徐永川確有因土地 不能登記給陳螺花之爭議而撤銷贈與，則為各在場證人所不爭執，益證分產協 議業經徐永川表明取消至明。
⑶至於陳螺花就系爭土地所受之贈與有無遭撤銷乙節固未經各證人陳明，除由贈 與撤銷之原因觀之已無疑義外，果當時徐永川未自陳螺花及原告處取回權狀， 何以八十四年九月間被告已另辦畢徐永川贈與土地之移轉登記，而陳螺花八十 五年四月始受贈徐永川之土地而辦理登記？此益證徐永川於八十四年九月間及 八十五年四月間分別立據贈與土地予被告及陳螺花係出於其他原因，而與當初 之分產協議無關甚明，原告主張因八十四年間徐永川分產之決定而請求被告協 同辦理系爭土地移轉登記云云，顯無理由。
三、證據：提出檢察官起訴書影本一份、刑事判決影本二份為證，並聲請傳訊證人徐 太平、劉致遠、劉金塗，及向內政部警政署刑事警察局調徐永川之指紋卡，並調 台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第二九九○號偵查卷、本院八十八年度 訴字第三○五號刑事卷、台灣高等法院八十八年度上訴字第四四九二號刑事卷， 及向臺灣大學醫學院附設醫院及財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心函查徐永川 就診住院之精神狀況、行動能力與相關病歷。
貳、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明陳述如下：一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。二、陳述略稱：系爭土地共有五人繼承，包括原告在內，徐永川有無將系爭土地贈與 原告則並不清楚，因為是嫁出去的女兒，對分產之事並不清楚。三、證據：無。
參、被告丁○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。丙、本院依職權向桃園縣蘆竹戶政事務所函查徐永川印鑑卡影本及印鑑登記證明聲請 書影本二份，及傳訊證人張淑惠。
理 由
一、程序方面：
㈠本件被告丁○○、乙○○二人均未於言詞辯論期日到場，被告丙○○亦未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
㈡又為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決 確定時已為其意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文，本件原告請 求命被告為移轉所有權等意思表示，縱使獲得勝訴，待判決確定時，應視為已有 向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定， 亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應 予駁回，而被告戊○○亦無供擔保免為假執行之必要。二、原告主張意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點： ㈠原告主張意旨略以：⑴系爭土地係因祭祀兩造早歿兄弟徐文和之原因，而於八十 四年間經分產協議，由徐永川贈與原告；⑵前揭贈與已委由吳義男代書辦理，有 徐永川已捺印之土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書、土地增值稅申報 書及印鑑證明、戶籍謄本、自耕能力證明書可證，並經吳義男證實；⑶原告並無
因酒醉而未受贈系爭土地之事，且受贈系爭土地並無遭撤銷贈與；⑷原告受贈系 爭土地卻遲未辦理系爭土地之贈與移轉，乃出於節省贈與稅之考量而擬於八十六 年間辦理；⑸原告雖受刑案判刑，但係因於徐永川過世後，原告未經全體繼承人 同意，提領徐永川農會存款支應喪葬費，而餘款先保管待以後（按：應係指徐永 川撿骨之後）再拿出來分之故，與本件系爭土地之爭執無關云云。 ㈡被告戊○○答辯意旨則以：⑴系爭土地如係祭祀兩造早歿兄弟徐文和，應係贈與 徐鶯宗而非原告，又分產協議時間為八十三年而非八十四年，徐永川當時有意將 系爭土地贈與訴外人陳螺花而非原告；⑵前揭贈與因被告戊○○對贈與陳螺花有 不同意見，結果徐永川為撤銷贈與之意思表示；⑶原告於分產協議時酒醉，根本 無法為受贈土地之意思表示；⑷系爭土地之贈與所有權移轉契約書並無立約日期 之記載，其上指印難以斷定係何人所為，不足證明徐永川有贈與系爭土地予原告 之意思；⑸證人吳義男之證言與原告起訴狀記載內容矛盾，不足採信；⑹原告於 另案刑事訴訟程序自承，系爭土地所有權狀非其受贈之物等語。被告丙○○答辯 意旨則以其已出嫁，對分產之事不清楚，請依法判決等語。 ㈢兩造對於下列事項不爭執：⑴徐永川確曾因分配家產問題，邀集原告、被告戊○ ○等多人進行協議並見證其事；⑵分產協議所涉及徐永川欲贈與之土地，包括系 爭土地、後來贈與被告戊○○之土地、及後來贈與訴外人陳螺花之土地共三筆； ⑶徐永川並不會寫字，而於八十五年十二月三十日死亡。兩造爭執重點在於：⑴ 系爭土地是否有於八十三年或八十四年之分產協議中，由徐永川贈與原告？或是 原告當時酒醉，根本無法受贈系爭土地？⑵如當時徐永川有贈與原告，是否事後 又撤銷贈與？⑶徐永川是否有委請吳義男代書辦理系爭土地相關贈與程序之事？ 系爭土地之贈與所有權移轉契約書，能否證明徐永川贈與原告系爭土地之意思？ 吳義男之證言是否可信？⑷原告於另案刑事訴訟程序是否自承系爭土地非其受贈 之物？爰就上揭爭點說明如后。
三、徐永川應於八十三年或八十四年分產時，確有表示將系爭土地贈與原告，且原告 並無酒醉無法受贈系爭土地之狀況：
㈠關於系爭土地是否於八十三年或八十四年分產時贈與原告，證人徐金城證稱：「 地號我不清楚，約有一分多大要給他（應係指被告戊○○）弟弟」、「當時徐本 人來來去去的曾在場，在場應是有同意此事，而甲○○本人也沒有意見」等語， 被告戊○○對其證言則表示：「事後我爸爸有反悔」等語（參見本院八十九年五 月三日言詞辯論筆錄），足見被告戊○○對於徐永川當時要贈與一分多大的地給 原告之事並無爭執，且亦未爭執原告有酒醉狀況。 ㈡經查，系爭土地面積為一、九一二平方公尺，正屬前揭證人徐金城所謂「一分多 大」之土地，而本件兩造對於分產協議當初涉及之土地僅有三筆亦無爭執，又其 中後來贈與被告戊○○之土地面積為四、六○五平方公尺，後來贈與陳螺花之土 地面積為六、二九七平方公尺，均非所謂「一分多大」之土地，則本件徐永川應 於八十三年或八十四年分產時，確有表示將系爭土地贈與原告，甚為明顯。 ㈢再者，被告戊○○雖於書狀抗辯當時原告酒醉無法受贈云云，然證人徐金城已證 明原告在場應是有同意其事，並無提及有任何酒醉之狀況（參見本院八十九年五 月三日言詞辯論筆錄），而事實上被告戊○○也無法證明酒醉之事，足見原告並
無任何酒醉無法受贈系爭土地之狀況；又因原告之子徐鶯宗祭祀原告亡弟徐文和 香火，徐永川乃將系爭土地贈與原告，並無任何不合習俗與情理之處，證人徐金 城更已明白證明系爭土地係贈與原告已如上述，應屬可信。四、徐永川應已撤銷贈與系爭土地予原告：
㈠按民法第四百零八條第一項前段規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷 其贈與。」，原告主張徐永川於分產協議後，有至誠信代書事務所，欲辦理分產 協議所涉及另二筆土地之過戶事宜，結果因被告戊○○與徐永川發生衝突，故徐 永川收回贈與戊○○部分的所有權狀，聲稱不要辦了，並撤銷對被告戊○○部分 之贈與，但就系爭土地對原告之贈與則不受影響云云。 ㈡惟查，證人劉致遠證稱：「我知道徐永川第一二四之十八土地不要過給陳螺花應 該過戶給孫子，老人家徐永川為此不高興即說不要辦了」、「（問：徐永川說不 辦了是指全部或一部分土地？）當時說全部土地都不要辦了，應該含甲○○及戊 ○○的，意思好像是所有的過戶都不要辦了。但究竟徐永川本意是否即是否全部 都不要辦，我不能確定，我不敢亂講」（參見本院八十九年五月三十一日言詞辯 論筆錄），足見當時徐永川於誠信代書事務所，對外所表示的效果意思，以第三 人角度客觀觀察，應係撤銷全部贈與，不願再辦理全部贈與土地之過戶程序。 ㈢再者，如徐永川僅係針對贈與被告戊○○及訴外人陳螺花之部分撤銷贈與，而未 針對系爭土地贈與原告部分撤銷贈與，仍願就贈與原告系爭土地部分辦理過戶程 序，為何不直接於八十四年間即先辦理系爭土地之贈與過戶程序，而與後來八十 五年間另行贈與陳螺花之土地，達到分散稅捐之目的？又為何原告宣稱撤銷贈與 的二筆土地，後來均先辦理贈與移轉過戶，反而原告宣稱未撤銷贈與之土地，卻 遲未辦理過戶？由此足見，徐永川應已依民法第四百零八條第一項前段規定，撤 銷贈與系爭土地予原告。
五、徐永川撤銷贈與後，應無委請吳義男代書辦理系爭土地移轉過戶之程序；系爭土 地之贈與所有權移轉契約書，亦不能證明徐永川有再次贈與原告之意思： ㈠證人吳義男曾二度於本院作證，先則證稱：「說贈與二八五－二給甲○○時，我 、徐永川、甲○○三人在場，但戊○○人不在場，且徐永川是住在甲○○家裡， 是徐永川叫我去他家裡辦理，地號二八五之二及一二四之十八二筆地，拿印鑑， 權狀等資料，並捺手印文之手續」等語（參見本院八十九年五月三十一日言詞辯 論筆錄），後則證稱：「有關印鑑證明的請領過程，我不清楚，我是代書，所以 當初我只有告訴他們需要哪些文件辦理，他們就送過來了。」（參見本院九十一 年二月二十五日言詞辯論筆錄），竟然對於辦理贈與過戶程序之地點，是到徐永 川家裡辦理，或資料送到代書事務所辦理，有前後不一之情形，證言顯非可信。 ㈡再者，誠如被告戊○○書狀內容所質疑者，依照前揭證人吳義男於本院八十九年 五月三十一日言詞辯論時所為證言，系爭土地之贈與書類，與八十五年五月間贈 與陳螺花之書類，係於同一天作成，然而依照原告起訴狀之記載，系爭土地贈與 書類之作成時間在八十五年七、八月間，其時陳螺花部分之贈與早已移轉登記完 成，亦見其前後矛盾，證言並不可信；雖原告以證人吳義男於本院九十一年二月 二十五日言詞辯論時，對此已有所澄清云云，然此等事後翻異之詞，不過掩飾其 證言與原告主張之矛盾而已。從而徐永川撤銷贈與後，應無委請吳義男代書辦理
系爭土地移轉過戶之程序，足可認定。
㈢又系爭土地之贈與所有權移轉契約書，雖蓋有徐永川之印鑑章，且蓋有指印，然 有下列疑點，並不足為有利原告之證明：
⑴經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定其上徐永川之指印是否真正，卻因紋 線欠清晰，特徵點不足無法比對，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書在卷可稽 ，則該指印是否為徐永川之指印，已有可疑。
⑵兩造對於徐永川不識字並無爭執，然該指印旁卻記載「右拇指」三字，頗有此 地無銀三百兩之嫌。試問，徐永川如於八十五年七、八月間欲辦理系爭土地之 贈與程序，又怕日後贈與是否存在有糾紛，為何不循往例請人見證其事，反而 由他人代為書寫「右拇指」三字？
⑶系爭土地之贈與所有權移轉契約書，並無日期之記載，指印又欠清晰無法鑑定 ，而印鑑章於徐永川過世後，係由原告保管，亦有被告戊○○所提出原告涉嫌 刑事犯罪之判決書內容可稽，吳義男代書證言不足採又已如前述，則該贈與所 有權移轉契約書，是否徐永川過世後方製作，實有重大疑問，自不足為有利原 告之證明。
㈣徐永川於八十五年七月二十五日，雖有親自至桃園縣蘆竹鄉戶政事務所領取印鑑 證明，業經證人張淑惠於本院作證證明（參見本院九十一年二月二十五日言詞辯 論筆錄），並經本院向臺灣大學醫學院附設醫院及財團法人長庚紀念醫院林口醫 學中心函查結果，當日徐永川並未於該二間醫院住院，確有可能親自請領印鑑證 明，然請領印鑑證明之可能原因有多端，要難以此即認定徐永川有再次將系爭土 地贈與原告之意思，特此說明。
六、被告戊○○所提出原告遭檢察官起訴之起訴書內容，固有「只是先代為保管，以 後再拿出來分」之記載，然參酌被告戊○○所提出台灣高等法院八十八年度上訴 字第四四九二號刑事判決第貳部分第三點第二項之內容，可知此實係針對原告代 為保管徐永川之剩餘款項，等撿骨後費用如有剩餘，才由繼承人平分之意，與本 件應屬無關，附此說明。
七、綜上所述，原告本於贈與之法律關係，提出本件所有權移轉登記之訴，主張被告 應與原告共同辦理系爭土地之繼承登記後，再偕同原告辦理相關移轉、變更登記 ，其請求為無理由，自不應准許，而應予駁回。又原告假執行之聲請亦應駁回， 已如理由第一點第二項所述，茲不復贅。
八、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 文衍正
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B法院書記官 李劍龍