臺灣南投地方法院民事判決 94年度訴字第179號
原 告 乙○○
之1
庚○○
辛○○
癸○○
兼共 同
訴訟代理人 壬○○
被 告 聚星化學股份有限公司
法定代理人 己○○
被 告 台達化學工業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 戊○○
甲○○
樓
子○○
號2樓
被 告 丁○○
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國九十五年三月十
六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告共有坐落南投縣新興段三六一、四一二、四一五等三筆土地，於民國七十年十一月二十六日以南投縣埔里地政事務所埔登字第０一０四七七號收件，設定權利價值新臺幣參佰萬元，存續期間不定期限，權利範圍應有部分四分之一，債權範圍各三分之一之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：
（一）原告之被繼承人黃登坤於民國七十年十一月二十六日提供 黃登坤所有現為原告等繼承共有坐落南投縣魚池鄉○○段 三六一、四一二、四一五號土地應有部分各四分之一，與 被告等設立抵押權，共同擔保之權利價值為新臺幣（下同 ）三百萬元，各被告享有抵押債權範圍各為三分之一，以 擔保當時已存在之被告對黃登坤之債權，其存續期間，約 定為「不定期限」，清償日亦約定為「依照各個契約約定 」。此設定登記申請文件，於民國七十年十一月二十六日 送件，經南投縣埔里地政事務所於同日以埔登字第○一○
四七七號收件登記在案。
（二）上開抵押權設立登記完畢後，被告對於黃登坤設立之初已 存債權，或因已清償，或因長期不行使，而告請求權消滅 時效完成，並於時效消滅完成後迄今已逾民法第八百八十 條所規定之行使抵押權除斥期間，而黃登坤暨原告等亦未 再對被告等另舉新債，故被告等對黃登坤及其繼承人之原 告已無有效債權存在。
（三）本件系爭抵押權係「未定有期限」，且債權之清償期日又 載明為：「依照各個契約約定」，自屬未定期間之最高限 額抵押權，原告等繼承黃登坤抵押人地位本於繼承及抵押 物現共有人自得隨時通知抵押權人即被告終止抵押契約， 茲原告等乃以本件書狀繕本之送達為終止抵押契約之意思 表示，以終止兩造間之抵押契約。
（四）兩造間之抵押契約既經終止，而原告等又未對被告負有有 效債務，則原告等自得訴請被告將系爭抵押權設定登記塗 銷。
（五）否認被告有於八十五年找原告請求給付系爭抵押債權。乙、被告台達化學工業股份有限公司（下稱台達公司）方面：一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告跟我們購買原料欠一筆錢，當初有寫保證書，確有抵 押債權債務存在。系爭抵押權就是為了擔保該筆積欠原料 之款項。七十三年我們有提出拍賣過一次，後無人應買而 流標，債務一直未清償。當初被告三人是參佰萬的債權額 ，當初積欠的貨款是向我們買塑膠原料，原告跟我們買原 料，送到被告丁○○的工廠染色加工（染色加工費）。（二）原告於七十年間向被告購料，積欠貨款九十九萬九千八百 七十五元，原告於是出具並設定不動產抵押權，且開立本 票二十四張連同協議書予被告，擔保其分期償還貨款之用 。然原告於首張本票到期日七十一年五月十六日即無法償 還欠款，被告因此依據協議書第四項內容「... 若其中任 一期未付或延遲給付，視同全部到期，台達公司得拍賣抵 押物... 」拍賣其設定抵押之不動產（台中地方法院七十 一年度拍字第一四五三號民事裁定），經法院四拍仍未拍 出。
（三）八十五年被告有向原告壬○○追索債務，原告壬○○也承 認有債務，時效應該有中斷，所以到現在為止，時效沒有 消滅。
丙、被告聚星化學股份有限公司（下稱聚星公司）及丁○○部分 ：被告二人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作
何聲明或陳述。
理 由
一、本件被告聚星化學股份有限公司及丁○○均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、坐落南投縣魚池鄉○○段三六０地號為訴外人黃宋華所有， 同段三六一地號、四一二地號、四一五地號等三筆土地（下 稱系爭三筆土地）則為原告五人及訴外人黃世英等人共有， 四一六地號是黃宋齊等人所共有。原告就系爭三筆土地之應 有部分，係繼承其父黃登坤而來，黃登坤前於七十年十一月 二十六日以系爭三筆土地及同段三六０、四一六地號土地分 割前原地號八十三、八十三之一等二筆土地應有部分四分之 一，設定抵押權三百萬元予被告三人，被告三人之債權範圍 均為三分之一。又黃登坤設定系爭抵押權予被告三人，係因 原告壬○○積欠被告台達公司九十九萬九千八百七十五元、 積欠被告聚星公司八十九萬元及被告丁○○九十六萬五千二 百五十元擔保清償而為設定。黃登坤、原告壬○○並共同簽 發面額均四萬九千一百六十元之本票、到期日為七十一年五 月十六日至七十三年四月十六日之本票共二十四張予台達公 司（詳如本院卷第一０六頁至一百十八頁參照），嗣因該本 票屆期提示未獲清償，被告台達公司曾持以向臺灣臺中地方 法院聲請拍賣抵押物裁定，經該院以七十一年度拍字第一四 五三號裁定准許在案，被告台達公司並聲請該院強制執行拍 賣抵押物等情，為原告及被告台達公司所不爭（本院卷第一 百六十九頁、一百七十頁參照），復有土地登記謄本、本票 影本、協議書、保證書、臺灣臺中地方法院七十一年度拍字 第一四五三號民事裁定、公告在卷足佐（本院卷第七頁至第 二十七頁、第一百零七頁至第一百二十三頁參照），再本院 送達載明上情之言詞筆錄繕本及起訴狀繕本予被告丁○○， 被告丁○○既未於提出答辯狀爭執，亦未到庭爭執，依民事 訴訟法第二百八十條第三項之規定，視同自認，應堪認為真 實。而被告聚星公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 爭執，即難為其有利之認定。
三、茲本件有爭執者，為系爭抵押債權是否已罹時效？抵押權登 記是否應塗銷？本院判斷如下：
（一）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵 押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權消滅。而請求權，亦因十五年間不行使而消滅，民 法第八百八十條、第一百二十五條前段分別定有明文。經 查上開抵押權所擔保之債權，不論其債權性質為何，依民
法第一百二十五條規定，其消滅時效最長為十五年，而系 爭抵押債權之清償日即黃登坤和原告壬○○簽發本票之到 期日，已據被告台達公司自承在卷，而系爭本票二十四張 之到期日為七十一年五月十六日至七十三年四月十六日， 已如上述，則分別自清償始期七十一年五月十六日及清償 末期之七十三年四月十六日起算，至八十六年五月十四日 止、八十八年四月十五止，因債權人即被告未請求給付， 該請求權消滅，經五年至九十一年五月十四日、九十三年 四月十五日止，復未實行抵押權，被告三人抵押權亦均已 消滅。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被告台達公司固 抗辯八十五年被告有去向原告做追索債務，原告承認債務 ，時效有中斷一節，為原告所否認，復未舉證以實其說， 尚非足採。
（三）按抵押權之成立以債權已存在為前提，債權若不存在，抵 押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押 權發生上（成立上）之從屬性。又按定額抵押權與最高限 額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始 得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為擔保現在已發生 或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵 押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之 債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。 兩者之內容及其性質均不相同。本件系爭抵押權係定額抵 押權，並非最高限額抵押權，此有土地登記謄本可佐。且 設定抵押權時已有債權存在，已如上述，並不因登記存續 期間為不定期，而成為最高限額抵押權。是原告主張系爭 抵押權為最高限額抵押權，恐有誤認。系爭抵押權，既須 先有抵押債權存在，且抵押債權消滅，其抵押權亦隨之消 滅，雖系爭抵押權設定之存續期間為不定期限，但其存續 期間應與抵押債權同。
（四）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。而各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。 ，民法第七百六十七條中段、第八百二十一條第一項分別 定有明文。原告為系爭三筆土地之共有人，而系爭抵押債 權及抵押權均已因罹於時滅而消滅，其抵押權登記之繼續 存在，自係對原告之所有權造成妨害，原告得以共有人地 位，本於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押 權登記。
四、綜上所述，原告本於物上請求權，請求被告三人應將如主文
所示抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，核與判決 結果無涉，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條 第一項。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 民事庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 書記官
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