臺北高等行政法院判決
94年度訴字第00883號
原 告 適華貿易有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國94年1
月 27 日經訴字第 09406121200 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於 93 年 2 月 13 日以「非妝不可」之圖 樣文字商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行 細則第 13 條第 3 類所定商品及服務類別第 3 類之染髮劑 、洗髮精、燙髮液等商品，申請商標註冊，遭被告綜合判斷 商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，於 93 年 10 月 29 日以 0000000 號審定書核駁。原告不服，提起訴願，亦 遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予本案註冊之審定。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定，惟 其適用應以兩商標構成相同或近似為前題，而判斷商標之 是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混 淆、誤認之虞以為斷。商標之近似與否，應就一般消費者 對該商標如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦
即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於商 標中之一部份特易引起消費者之注意，因該一定部份之存 在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一部份加 以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果的一種方法 ，並非某一定部份相同或近似，該商標即屬近似之商標， 改制前行政法院70年判字第1395號判決可資參照。亦即判 斷商標之近似與否，應就二造商標之圖樣，施以總括全體 之隔離觀察為原則，倘使兩商標圖樣之寓目印象明確，不 致因其一商標之存在，而聯想到另一商標，並發生不能辨 別之情形者，即無近似可言。
⒉查本案系爭商標，「非妝不可」，其商標首字「非」搭配 尾字「不可」 (為語助詞)係有「一定」「必要」之含意 ，故整體而言，系爭商標之重點係在「妝」字；反觀據以 核駁商標「非直不可」，其商標之重點乃在於「直」字， 「妝」與「直」乃屬完全不同之字義及外觀，故就其二造 商標所欲表達之意匠而言，純屬不同，故二造商標非屬近 似乃無庸置疑。
⒊原告以與系爭商標名稱相同之「非妝不可」申請註冊於中 藥、西藥產品者，亦經被告核准註冊列為商標註冊第0000 000號。舉凡以「非」字搭配「不可」之商標名稱於他類 產品核准註冊者，亦有於「報章、工商廣告之企劃及宣傳 」服務之「非印不可」標章，於「餐廳」之「非來不渴」 及「菲來不可」等案例，由此可見，「非」字搭配「不可 」二字之商標設計型態非屬據以核駁商標之專用權人所首 創及獨創甚明，尤其由餐廳服務之「非來不渴」及「菲來 不可」二件標章併存之情形觀之，該二造商標近似之程度 係較本案為高，然皆可獲消費者之認同而無混淆之虞，則 當更能凸顯本案理應註冊之合法性。
⒋原告為進一步說明二造商標之不同，特再舉出以下案例以 供參考：１、於「殺蟲劑」產品－註冊第449565號「必威 」及註冊第584454號「必勝及圖」２、於「飲料」產品－ 註冊第964370號「一定要」及註冊第765557號「一定旺」 ３、於「雞精」產品－註冊第730911號「一定旺」及註冊 第929070號「一定清」、932187號「一定靈」原告提出以 上案例，乃由於本案系爭商標之「非」＋「不可」有「一 定」「必要」之含意，故取「一定旺」、「一定要」及「 必威」、「必勝」於同類中併存之案例以供參酌。本案系 爭商標「非妝不可」，其意匠、含義係與據以核駁商標大 異其趣，非屬近似商標，本案應無商標法第23條第1項第1 3款規定之適用。敬請將原處分及訴願決定均撤銷，並另
被告應為本案准予註冊之審定，以維原告之合法權益。 ㈡被告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定 所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印 象，可能致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括 誤認來自不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者 誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤之虞，本局公告 之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱審查基準；參閱 本局網站），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商 品／服務類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要 件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘 明。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。經核商標近 似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件原 告申請註冊商標圖樣上之中文「非妝不可」，與據以核 駁註冊第0000000號「非直不可」商標圖樣上之中文相 較，二者中文僅有第二個字母「妝」與「直」之些微差 異，整體構圖意匠極為相仿，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤 認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應 屬構成近似之商標。
⑵商品是否類似暨其類似之程度
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 則此二個商品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1參 照）。本件商標與據以核駁註冊第0000000號商標相較 ，二者皆有指定使用於「燙髮液、染髮劑、洗髮精」等 同一或類似商品，如標示相同或近似的商標，依一般社 會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為
來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之 商品間應屬存在相當程度之類似關係。
⒊綜合判斷商標在圖樣近似及商品類似之程度等因素，本件 商標與所引據核駁商標之近似程度及指定商品間之類似， 以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意 ，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同 但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤之虞，自 有前揭法條之適用。
⒋至於原告另於中藥、西藥等商品取得註冊第0000000號「 非妝不可」商標一節，經核所指定使用之商品與本件商標 不同，且因各類商品之商標註冊情形各異，案情自有不同 ，又原告所舉「非印不可」、「非來不渴」與「菲來不可 」、「必威」與「必勝」、「一定要」與「一定旺」、「 一定旺」與「一定清」、「一定靈」等商標併存案例，查 因商標圖樣及所指定使用之商品均與本件商標案情迥然有 別，且依商標審查個案拘束原則，均不得執為本件商標應 准予註冊之論據，是本局依法核駁其註冊之申請，並無不 合。
理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第 23 條第 1 項第 13 款所規定。所 謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同 或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤 認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務 為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而 判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標 之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響 關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆 誤認之虞。
二、本件原告於於 93 年 2 月 13 日以「非妝不可」之圖樣文 字商標指定使用於當時商標法施行細則第 13 條第 3 類所 定商品及服務類別第 3 類之化粧品、染髮劑、洗髮精、燙 髮液等商品，向被告申請註冊，經被告審查，以系爭商標圖 樣中文「非妝不可」，與據以核駁註冊第0000000號「非直 不可」商標圖樣上之中文相較，二者中文僅有第二個字母「 妝」與「直」之些微差異，外觀極相彷彿，應屬近似商標（ 即就商標是否近似暨其近似之程度）；又系爭商標係指定使 用於染髮劑、洗髮精、燙髮液等商品，與據以核駁註冊第
0000000 號商標所指定使用之「燙髮液、染髮劑、洗髮精」 商品，二者屬類似商品（即就商品是否類似暨其類似之程度 為衡量）等因素加以綜合判斷，衡酌系爭商標之近似程度及 商品類似程度，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同 一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在有關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認 之虞，乃以 0000000 號審定書據以核駁原告商標圖樣之商 標註冊。原告不服，依序提起訴願及本件行政訴訟。兩造主 要爭點厥為系爭商標是否有商標法第 23 條第 1 項第 13 款前段規定不得註冊之情形？
三、經查，系爭商標係由「非妝不可」之圖樣文字所組成，系爭 商標圖樣主要部分為中文「非妝不可」，與據以核駁註冊第 0000000 號「非直不可」商標圖樣上之中文相較，二者中文 僅有第二個字母「妝」與「直」之些微差異，其餘文字與排 列順序均相同，整體構圖意匠外觀極為相彷彿，以具有普通 知識經驗之消費者，於購買時予以普通之注意，極可能產生 混淆而誤認二商品來自同一來源，或雖不相同但有關聯之來 源，異時異地隔離觀察，屬構成近似之商標。又系爭商標指 定使用於染髮劑、洗髮精、燙髮液等商品，與據以核駁註冊 第 0000000 號商標所指定使用之「燙髮液、染髮劑、洗髮 精」商品，二者屬同一或類似商品。衡酌二商標近似程度甚 高及指定使用之商品均有染髮劑、洗髮精、燙髮液等同一或 類似商品，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標係出自同 一來源之系列商標之聯想，或誤認二商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而致混淆誤 認之虞，自有首揭法條之適用，應不准註冊。
四、原告雖訴稱其另於中藥、西藥等商品取得註冊第 0000000 號「非妝不可」商標等語。惟查原告此處所稱取得「非妝不 可」之商標註冊，係指定使用在中藥、西藥等商品，與本件 系爭商標係指定使用在「染髮劑、洗髮精、燙髮液」等商品 不同，且因各類商品之商標註冊情形互異，應個案判斷，難 以比附援引。又原告另舉「非印不可」、「非來不渴」與「 菲來不可」、「必威」與「必勝」、「一定要」與「一定旺 」、「一定旺」與「一定清」、「一定靈」等商標併存案例 等云。然因原告所指之商標圖樣及其指定使用之商品，核與 本件系爭商標之圖樣中文及指定使用之商品迥然有別，且依 商標註冊審查係個案拘束原則，亦難執為本件系爭商標應准 予註冊之準據。
五、綜上，系爭商標經查有商標法第 23 條第 1 項第 13 款前 段所規定不得註冊之情形，原告所訴委無足採。從而，被告
所為核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合 。原告仍執前詞，訴請撤銷，並命被告為應作成准予系爭商 標註冊之審定，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 第六庭審判長法 官 林 樹 埔
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 書記官 蔡 逸 萱
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