最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00373號
上 訴 人 雪弘實業股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 江東原律師
劉秋絹律師
被 上訴 人 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生
參 加 人 佳美嬰兒用品股份有限公司
代 表 人 甲○○
上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年9月29
日臺北高等行政法院92年度訴字第2963號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人於民國（下同）88 年5月14日以「藍色企鵝及圖PUKU．PUKU」商標，指定使用 於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第20類之「 枕頭、抱枕、靠枕、充氣枕頭、睡袋、坐墊、涼墊、被墊、 睡墊、露營用睡墊、靠墊、椅墊、充氣墊」商品，向被上訴 人申請註冊，經准列為註冊第903818號商標（下稱系爭商標 ，圖樣如附圖一所示，專用期間：89年9月1日至99年8月31 日），嗣參加人以系爭商標有違商標法第36條、第37條第7 、14款之規定，檢具註冊第874000號商標（下稱據以評定商 標，圖樣如附圖二所示），對之申請評定，經被上訴人審查 ，以92年2月6日中台評字第900165號商標評定書為「第0000 0000號『藍色企鵝及圖PUKU．PUKU』商標之註冊應為無效」 之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按系爭商標 註冊多年，在嬰童商品市場上具相當地位，而系爭商標與據 以評定商標間雖同是以企鵝形象為主題作為設計，然則二者 圖樣業已於市場上區隔分離，絕不致有使消費者混淆誤認之 虞。且上訴人早於87年即使用系爭商標圖樣，該時間遠早於 據以評定商標之註冊時日。時至今日該品牌已儼然成為消費 者普遍知悉之品牌，上訴人不論在使用之時間，即使用之程 度均較參加人之使用高而且廣。反觀參加人在二者商標爭訟 之際，竟以系爭商標圖樣之「PUKU PUKU」及「藍色企鵝」 等圖樣在大陸申請商標註冊，二者商標不致有使消費者混淆 誤認之虞。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
二、被上訴人則以：系爭商標圖樣上之企鵝圖，與參加人據以評 定之商標圖樣上之企鵝圖相較，二者企鵝之臉部表情及體態 相彷彿，在整體構圖意匠上，易予人同一商品系列之聯想， 於異時異地整體隔離觀察，在外觀上難謂無使人產生混同誤 認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭註冊第903818號「藍 色企鵝及圖PUKU.PUKU」商標指定使用之「睡墊」商品，與 據以評定註冊第874000號「佳美公司標章圖」商標所指定使 用之「床墊」商品，二者商品性質、功能、用途、產製者、 製造過程、銷售管道及販售場所極相雷同，依一般社會通念 ，核屬類似商品，且系爭商標申請註冊日88年5月14日，較 據以評定商標申請註冊日87年10月9日為晚，揆諸上開說明 ，本件商標之申請註冊，自與商標法第36條規定有違等語， 資為抗辯。
三、參加人未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「2人以上於 同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時 ，應准最先申請者註冊」為系爭商標註冊時商標法第36條所 明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之購買 人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之 。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，即為近似之商標 。查就系爭商標與據以評定商標圖樣上之圖形相較，二者均 有擬人化之企鵝圖形，且均為一體態渾圓、向右方揮手之企 鵝圖，二者企鵝之臉部表情及體態，予人寓目印象極相彷彿 ，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人於購買 時施以普通所用之注意，實難謂無致混同誤認之虞，應屬構 成近似之商標。再者，系爭商標指定使用商品中之睡墊商品 ，與據以評定商標所指定使用之床墊商品，參酌二者商品性 質、功能、用途、產製者、製造過程、銷售管道及販售場所 等均有重疊之處，依一般社會通念及市場交易情形，應認屬 類似商品。又系爭商標申請日88年5月14日尚較據以評定商 標申請日87年10月9日為晚，自有首揭法條規定之適用。至 於參加人是否有以上訴人創用之商標圖樣在大陸地區申請商 標註冊，及上訴人於幼兒服飾用品之經營情形及所投注心力 各節，要均與本件之認定無涉。從而，被上訴人所為系爭商 標之註冊應為無效之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持， 亦無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回等由。資 為其判決之論據。
五、本院按：「申請商標註冊，應指定使用商標之商品類別及商 品名稱，以申請書向商標主管機關為之。不同類別之商品應 分別申請」，系爭商標註冊時商標法第35條第1項定有明文
。查上訴人於87年間以系爭商標註冊於商標法施行細則第25 類，指定使用於幼兒服飾等商品，固屬不爭，惟本案系爭商 標係指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類 表第20類之「枕頭、抱枕、靠枕、充氣枕頭、睡袋、坐墊、 涼墊、被墊、睡墊、露營用睡墊、靠墊、椅墊、充氣墊」商 品，兩者指定使用商標之商品類別及商品名稱不同，依上引 法律規定，應分別申請，故上訴人以其87年間已取得註冊系 爭商標，然上訴人開始使用系爭商標圖樣時，據以評定之商 標圖樣尚未取得任何註冊，且二者圖樣在市場上之交易，並 無使消費者產生混淆誤認之虞等語，加以爭執，尚無足採。 次按「2人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標 ，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」亦為同法第36條 所明定。是以二商標是否構成近似，係以註冊申請時為判斷 之時點，註冊後是否在市場上廣為宣傳或投注心力用心經營 ，均不影響註冊時二商標是否近似之認定。上訴人主張其自 89年至91年約略支出廣告費新台幣2,000餘萬元，並獲選為 優良產品，所做消費者問卷調查，多數消費者知悉上訴人之 品牌，不致使消費者對本案二商標為混淆誤認云云，經查因 上訴人提出者均係據以評定及系爭商標註冊後之證據，揆諸 上開說明，自無足取。又查本案系爭商標與據以評定商標圖 樣上之圖形相較，二者均有擬人化之企鵝圖形，且均為一體 態渾圓、向右方揮手之企鵝圖，二者企鵝之臉部表情及體態 ，予人寓目印象極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通 知識經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，實難謂無 致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。再者，系爭商標指 定使用商品中之睡墊商品，與據以評定商標所指定使用之床 墊商品，參酌二者商品性質、功能、用途、產製者、製造過 程、銷售管道及販售場所等均有重疊之處，依一般社會通念 及市場交易情形，應認屬類似商品。又系爭商標申請日88年 5月14日尚較據以評定商標申請日87年10月9日為晚，自有上 述法條規定之適用。業經原判決於理由中敘述其得心證之事 由，並敘明於參加人是否有以上訴人創用之商標圖樣在大陸 地區申請商標註冊，及上訴人於幼兒服飾用品之經營情形及 所投注心力各節，要均與本件之認定無涉。經核於法並無不 合，尚難謂原判決有不備理由之違誤。至上訴人另主張參加 人在大陸以系爭商標申請註冊，暨據以評定商標圖樣抄襲自 國外等情，縱為實在，亦純屬得另案提起商標異議或評定， 以及著作權撤銷之問題，尚不影響本案商標評定之結果。從 而，上訴人上訴意旨猶以：系爭商標之圖樣於市場存在之地 位、相關消費者認定之價值及專業雜誌之評估報告等，均屬
本件二者商標是否構成使相關消費者產生混淆誤認之虞之判 斷標準。然原判決卻將系爭商標圖樣之市場地位排除於二者 商標近似與否之衡酌，並適用商標法第36條之規定，維持撤 銷系爭商標之處分，難謂無判決不備理由之違誤。參加人一 面在台灣阻撓上訴人以系爭商標註冊，另一面又持系爭商標 圖樣之部分向中國大陸申請註冊，被上訴人在商標之使用上 顯無誠信。原審於判斷二者商標是否近似，將參加人未誠信 使用商標，剽竊上訴人商標圖樣前往大陸申請註冊，惡意利 用商標以達商業競爭目的等因素，予以排除，其判決亦顯然 不備理由。又被上訴人利用商標為不正之競爭行為與商標法 之立法目的不僅背道而馳，且因據以評定之商標圖樣係抄襲 自國外，而原審就此部分未予調查，亦有所違誤等語。揆諸 上開說明，亦非足採。綜上；原審斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴， 核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有 理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1 項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日 第四庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 黃 合 文
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日 書記官 彭 秀 玲
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