最高法院民事判決 九十五年度台上字第四七二號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華
民國九十四年四月二十六日台灣高等法院台南分院第二審更審判
決（九十四年度上更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人於民國八十六年八月十六日合資向伊購買坐落台南縣關廟鄉○○段一六七之一、一六九、一七三之一、一七四、一七五、一七五之一、一七六之一、一七八、一八一、一九五之一、一九六之二、一九七之一、一九八、一九九之一、二○二、二○三、二○四號等土地所有權全部及同段一八○號土地所有權應有部分二分之一（下稱系爭土地），總價新台幣（下同）一億二千萬元，共推以鄭文裕名義與伊訂立買賣契約，並為擔保伊依約移轉土地所有權及保障上訴人等出資人之權利，於買賣契約第二條明定：於買受人依約給付價金同時，按其給付之數額，出賣人同意提供買賣標的物，讓買受人設定抵押權。故於鄭文裕給付部分價金四千萬元後，伊即依約提供系爭土地予上訴人、王採霞、林俊明辦理債權額四千萬元共有抵押權登記，上訴人為債權額四千分之五百，並約定買受人如不履行，或至八十六年十一月三十日前仍無法付清尾款時，出賣人得片面解除契約，並沒收買受人已交付之定金及價金，買受人不得請求返還。嗣伊與鄭文裕於八十六年十二月八日另訂協議書，同意將履行期限延至八十七年二月二十八日，惟屆期鄭文裕仍無法籌足價金。伊已於八十七年三月五日以存證信函通知鄭文裕解除契約，前所給付之定金及部分價金由伊全部沒收，而上訴人仍以上開並非實際存在之抵押債權聲請拍賣抵押物，經裁定准許，然系爭土地所設定之四千萬元共有抵押權，僅為擔保伊移轉系爭土地所有權，以保障上訴人等於買賣過程中之權利，實際上抵押債權不存在等情，爰求為確認上訴人就系爭土地之抵押債權不存在，並塗銷抵押權設定登記之判決。上訴人則以：被上訴人出售系爭土地予鄭文裕，與伊無關。被上訴人係經鄭文裕介紹向伊借款五百萬元，並設定系爭抵押權作為擔保，伊非土地買賣當事人，土地買賣違約之人為鄭文裕，如有違約金，應向鄭文裕請求。縱伊與鄭文裕合夥購買系爭土地，兩造間有買賣關係存在，然系爭土地不動產買賣契約未具體指定登
記於有自耕能力之特定第三人，其契約無效，被上訴人亦不得解除買賣契約並沒收已付價金。且被上訴人沒收四千萬元之違約金，顯屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張其於八十六年八月十六日與鄭文裕訂立買賣契約，將其所有系爭土地，以總價一億二千萬元出售予鄭文裕。鄭文裕已給付部分價金四千萬元。被上訴人提供系爭土地予上訴人及王採霞、林俊明等三人於八十六年八月二十三日完成抵押債權四千萬元之共有抵押權設定登記，上訴人登記之債權為總額四千萬元之四千分之五百、王採霞為四千分之三千、林俊明為四千分之五百。被上訴人與鄭文裕另於八十六年十二月八日訂立協議，同意將其餘價金履行期限延至八十七年二月二十八日，惟至八十七年二月二十八日鄭文裕仍未給付其餘價金，被上訴人遂於八十七年三月五日以郵局存證信函通知鄭文裕自同年月一日起解除契約並沒收已付之定金及價金。而上訴人以上開抵押債權向台灣台南地方法院聲請拍賣抵押物，經該法院裁定准許等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、協議書、存證信函、民事裁定、土地登記簿謄本為證，堪信為真實。上訴人曾以鄭文裕名義匯款五百萬元予被上訴人，上訴人雖抗辯其所匯款項係作為借貸之用，且被上訴人已為上訴人設定系爭抵押權作為擔保云云。然經由銀行電匯金錢與他人，其原因甚多，設定抵押權作為債權之擔保，其發生原因亦不一而足，不能以有匯款及抵押權之設定，即認其原因關係當為消費借貸。且上訴人所舉證人林許慧英之證言亦不能為上訴人有利之證明，難認上訴人與被上訴人已有成立消費借貸之意思合致，此外上訴人復無法提出其他證據證明被上訴人向上訴人借貸，其所辯匯款係作為借貸之用，難以採信。系爭土地之抵押權設定契約書明載：「本件係為土地買賣之擔保」等語，上訴人自無不知上開款項係用於支付購買系爭土地之價金之理。再參酌證人白錫明、郭水道到場陳述之證言，及買賣契約書、抵押權設定契約書、協議書之記載，足認上訴人所支出之五百萬元係鄭文裕作為買受系爭土地之款項，為買賣價金之一部分。系爭土地除一七三之一號非農牧用地外，其餘土地均屬農地，依修正前土地法第三十條第一項規定，農地之承受人應以有自耕能力者為限。本件買賣曾先後於八十六年七月三十日及同年八月十六日兩次訂立買賣契約書，該二件契約書雖同樣記載：「移轉登記時，甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權利人」，而未明確約定將土地移轉登記予有自耕能力之第三人。然證人即土地代書郭水道證稱：買受人明知買受之系爭農地，其登記名義人需有自耕能力，且於訂立契約後之八十六年八月一日繳納第一期
款時，即決定移轉登記予王採霞等語。郭水道並隨即於同年月十三日著手向台南縣關廟鄉公所申請系爭農地之自耕能力證明書，足見訂約時買賣雙方確已指定將系爭農地登記予有自耕能力之第三人。至證人郭水道所提出之買賣契約書記載出賣人為王勝雄，成立日期八十六年七月三十日，郭水道為見證人；被上訴人所提出之買賣契約書記載出賣人為被上訴人，成立日期八十六年八月十六日，證人為張仁懷律師。該二份買賣契約書所載之出賣人雖顯有不同，惟郭水道在其所寫買賣契約書第十條其他約定事項欄已記載「本件買賣所有權人係甲○○，買賣契約由王勝雄全權代理。但於簽約後待王文雄確認後，正確生效」等語。證人張仁懷亦證稱：八十六年八月十六日鄭文裕與甲○○、王勝雄三人拿契約書到我所裏做些修正，要求我再訂另一份契約等語。足見郭水道於八十六年七月三十日撰寫之買賣契約書，附有需待王文雄之確認後始生效力之停止條件，尚難認被上訴人與鄭文裕已於八十六年七月三十日成立本件買賣契約。嗣後仍由被上訴人與鄭文裕於八十六年八月十六日訂立買賣契約，其契約內容僅沿用八十六年七月三十日買賣契約內容大部分條款。故八十六年八月十六日所訂買賣契約書第一期款約定於八十六年八月一日給付，第二期款同年月十日給付，尚無不符。本件買賣農地契約並非以不能之給付為標的，其契約之履行顯屬可能，並不違背當時有效之土地法第三十條規定，契約仍屬有效。契約既屬有效，鄭文裕卻一再違約，未能按期給付價金，依上開協議書約定，被上訴人表示解除契約，並沒收所收之全部價金，於法尚無不合。系爭抵押權設定之原因已經消滅，抵押權所擔保之債權亦因被上訴人沒收價金而不存在，上訴人請求塗銷抵押權設定登記，自屬可採。又土地買賣契約書約定買受人鄭文裕如不履行本約至八十六年十一月三十日仍無法付清尾款時，被上訴人得片面解除契約，並沒收買受人已交付之定金及價金，買受人不得要求返還。其約定沒收定金、價金之違約金性質，應視為因不履行而生損害之賠償總額，買受人既有違約，被上訴人主張以已收之價金充作違約金，自屬有據。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條固定有明文。惟本件經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時債權人可享受之一切利益等情狀，認被上訴人所請求之違約金四千萬元，應屬適當，而無予以酌減之必要，上訴人抗辯違約金過高應返還其四百二十萬元，委無足採。從而，被上訴人本於所有權，請求確認上訴人於八十六年八月二十三日就系爭土地所設定四千萬元之四千分之五百之抵押債權不存在，並請求上訴人將該抵押權登記塗銷，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
查被上訴人原主張其與鄭文裕於八十六年八月十六日訂立系爭土
地之買賣契約（一審卷四頁反面、五頁），嗣於第一審八十八年三月二十二日言詞辯論期日則主張買賣契約成立於八十六年五、六月間（一審卷二○九頁反面），其後於原審第一次更審九十二年五月三十日準備程序時又主張於八十六年八月十六日正式成立買賣契約（更㈠卷四三頁）。關於系爭土地之買賣契約究於何時成立，被上訴人之主張，前後並不一致。上訴人於原審所提出之九十四年二月二十三日民事答辯狀，亦就買賣契約成立於何時為爭執（更㈡卷六三、六四頁），原審竟認兩造就被上訴人與鄭文裕於八十六年八月十六日訂立買賣契約之事實不爭執，顯有認定事實不憑證據之違法。又附有停止條件之買賣契約，其契約本身已成立，僅契約之效力尚未發生而已，此觀民法第九十九條第一項規定自明。原審謂八十六年七月三十日買賣契約附有需待王文雄之確認後始生效力之停止條件，難認被上訴人與鄭文裕已於八十六年七月三十日成立買賣契約云云，其見解亦有可議。次查，原審既認系爭土地買賣契約之當事人為（出賣人）被上訴人與（買受人）鄭文裕（契約書買賣雙方、價金收付雙方、解除契約及沒收價金雙方均同為上開二人），則因買賣契約而生之債權，在買受人一方，其權利人應為鄭文裕，且從屬於該債權之系爭抵押權之權利人亦應為鄭文裕，乃原審一方面認系爭抵押權所擔保之債權為土地買賣之權利，一方面又認抵押權人為非買賣契約當事人之上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人，其理由難謂無矛盾情形。倘系爭抵押權所擔保之債權為土地買賣契約之權利，且上訴人非為系爭土地買賣契約當事人而登記為抵押權人，則上訴人如何得以買賣契約債權人之身分取得登記為抵押權人？此項登記之效力如何？均有待澄清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人所主張之系爭土地買受人究為鄭文裕一人或上訴人及鄭文裕、王採霞、林俊明等四人，被上訴人所為陳述並不明瞭，案經發回，宜併注意令其敘明或補充之。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 陳 碧 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十八 日
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