最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四九九號
上 訴 人 甲○○
68之
選任辯護人 李文中律師
葉繼升律師
上 訴 人 丙○○
號
巷13
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 乙○○
23
選任辯護人 林政憲律師
黃金洙律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十二年六月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第三二一○
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一一
七六、一一一八四、一二一五四號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑；另依想像競合犯關係，從一重之民國八十九年七月五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；依想像競合犯及牽連犯關係，從一重之刑法第二百七十一條第二項第一項，論處上訴人丙○○殺人未遂罪刑；及依想像競合犯及牽連犯關係，從一重之八十九年七月五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，論處乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；固非無見。惟查：（一）、有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。查原判決認丙○○在電話中與彭桂婷發生爭吵及與黃國峰口角後，告知甲○○、乙○○，甲○○提議回家取槍嚇嚇黃國峰等人，丙○○、甲○○及乙○○乃先到甲○○住所，拿取仿BERETTA 手槍三把及子彈八顆等情，係以丙○○於警詢自白（九十年度偵字第一一一八四號卷第三頁反面至第四頁正面）、甲○○於警詢及在檢察官偵訊時自白持有槍枝、子彈（九十年度偵字第一二
一五四號卷第九、二十七、三十七頁）、被害人楊川億及目擊證人黃國峰，於警詢或第一審訊問時均證稱乙○○有帶槍進入紅茶店（九十年度偵字第一一一七六號卷第九○頁、一審卷第一宗第六一至六三頁）。另丙○○於警詢及甲○○於偵訊時，均供明乙○○帶槍進入「茶騷有味紅茶店」等為論據。然丙○○於警詢、甲○○於偵查中分別供稱案發當天，只帶手槍二把到現場，乙○○並沒有拿槍（見一一一八四號偵卷第四頁正面、第五一頁反面）；另黃國峰於警詢時證稱：「乙○○手中有無持槍，我沒有注意。」；於第一審法院審理時亦證稱：「（被告乙○○有拿槍否？）他第一次進來時，沒有拿槍；第二次他們三人進來時，手上沒有拿東西。」「（被告乙○○究竟有無攜槍？有無參加打鬥？）沒有攜槍，有無扭打我不知道。」（見一一一七六號偵卷第十八頁、一審卷第一宗第六二至六三頁）；是原判決認丙○○、甲○○、黃國峰分別於警詢或偵審中供述乙○○有帶槍進入「茶騷有味紅茶店」一節，顯與上引卷內資料不符。又甲○○一再辯稱：伊持往「茶騷有味紅茶店」之二把仿BERETTA 改造手槍，係由丙○○所交付，伊雖於前往「茶騷有味紅茶店」前曾經回家，惟返家之目的係為換穿鞋子，並非取槍、彈；關於換穿鞋子一節，業據乙○○於原審證述屬實；是伊所自白持有之槍枝，僅為遭逮捕時被查獲之仿BERETTA改造手槍及仿COLT 改造手槍各一把；另一把先前持往「茶騷有味紅茶店」之仿BERETTA 改造手槍，及於該店當場查扣之仿BERETTA 改造手槍一把，均係丙○○所有等語；其此部分所述，是否卷內資料相符（見一二一五四號偵卷第九頁正面、二七頁正面、三七頁反面、原審卷第五四頁）？丙○○警詢自白與甲○○之自白是否不相一致？原判決遽採信其二人自白相互為用，資為論罪基礎，難謂無證據上理由矛盾之違法（二）、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人方逸升、李汪駿、林慶德及彭淑婷分別於警詢及第一審法院審理時證稱持槍歹徒只有二人（見一一一七六號偵卷第十三頁反面、第二三至二五頁、一審卷第一宗第三五頁）；黃國峰於警詢及第一審法院審理時亦證稱未注意乙○○有無持槍；他第一次進來時，沒有拿槍，第二次他們三人進來時，手上沒有拿東西（見一一一七六號偵卷第十八頁正面、一審卷第一宗第六二頁）等語，已如上述，上開有利於乙○○之證言，何以不足採取？原判決並未說明其理由；又證人即案發當日在場之李汪駿於警詢及第一審法院審理時就本件發生經過證述略以：歹徒共二名皆男性，一進入店內就與店內左方第二桌客人（三男二女）發生口角，之後，身著黑色上衣之歹徒便從後
腰際起出一把槍械，朝著客人開一槍，開槍後雙方仍以肢體鬥毆；（問：案發當時，你有無看見歹徒或客人受傷？何部位？）我只看見其中一名身著黑色Ｔ恤歹徒頭部流血，其餘皆未看見等語；參以案發後丙○○確有因頭部受傷送醫之事實，則李汪駿所指對楊川億開槍之人究為丙○○抑甲○○？李汪駿此等證言，何以不得作為有利於甲○○之認定？原判決並未說明其理由，同有理由不備之違法。（三）、告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。楊川億雖迭指乙○○持槍站在店門外；但依原判決所認定之事實，無論是丙○○持槍指著楊川億或甲○○持槍對楊川億開槍，在此千鈞一髮之際，楊川億能否自店內看到店外情形？而此關係楊川億證言之憑信性，饒有進一步查明之必要。（四）、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。楊川億、黃國峰、林慶德、彭淑婷、方逸升於警詢或偵訊時，或指稱黑人丙○○進入店內，即持槍指著楊川億頭部，或指稱丙○○持槍抵著楊川億頭部欲擊發等情（見一一一七六號偵卷第十、十三、十六至二三、八三至八四、九○頁）；但丙○○一再辯稱其未持槍對楊川億扣板機開槍云云；參諸證人即案發現場查獲丙○○所持有槍枝之警員廖仙裕於第一審法院調查時證稱：「現場查獲一把槍，是卡彈的槍。」（見一審卷第一宗第一四九頁）；而內政部警政署刑事警察局民國九十二年二月十一日刑鑑字第○九一○三二三九九二號函說明四－（二）謂：「槍枝卡彈，倘係指子彈置於槍枝彈室內，無法經由拉放滑套等方式正常退、拋而出之情形，則扣壓板機，進行擊發程序後，彈底通常可具撞擊痕跡」等云（見原審卷第六一頁）；查丙○○所持有之槍枝經試射並無無法上膛情形，另兩顆子彈彈底之底火皿經鑑定均無撞擊痕跡（見原審卷第六一頁），則丙○○辯稱其未持槍對楊川億扣板機開槍一節，是否與事實相符？此與其應否成立殺人未遂罪至為攸關，原審未深入研酌，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又本件既經發回，與之有牽連關係之丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○恐嚇危害安全、暨不另諭知無罪（殺人未遂）部分，均應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日 Ｒ