最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一四九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林詮勝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 吳明益律師
上 訴 人 丙○○
30號
丁○○
上 列二 人
共 同
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國
九十四年十一月三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第
九０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十五年度偵字第
二四一０、三一五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係台東縣達仁鄉鄉長、上訴人乙○○為該鄉公所財經課長、上訴人丙○○為財經課技士、上訴人丁○○為主計員兼總務，均係依據法令從事公務之人員。達仁鄉公所為辦理「大溪至大武橋道路第五期工程」公用工程發包作業，訂於民國八十四年二月十七日上午十時，在該鄉公所二樓會議室開標，甲○○負責決標，乙○○為主辦課長，丙○○為業務承辦人，丁○○則因當日台東縣政府未派員到場，臨時被指定負責監標，均為經辦該公用工程之人員。因向銓元營造有限公司（下稱銓元公司）借牌參與投標之吳正茂及向逸林營造有限公司借牌參與投標之戴千萬均有意承做該工程，雙方於開標當日上午十時以前，在大武郵局前進行協商，嗣因風聞尚有他人投遞標單，故協商未成，即各自依限在十時前向大武郵局投遞標單，再轉往達仁鄉公所二樓會議室。當時在會議室負責開標及監標作業之丙○○、丁○○竟於開標時間屆至後，仍任由邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、吳正茂離開現場，並與在場等候與得標廠商洽談下包及受永盛營造有限公司負責人王雙慶委託處理投標事宜之蘇嘉斌及前往尋求轉包機會之沈聰連，轉往鄉長室繼續協商；甲○○、丙○○、乙○○均基於共同圖利之犯意在場參與，稍後自屏東趕來之銓元公司負責人李德宗亦加入協商，此時甲○○、丙○○、邱榮賢、莊金能、雷勝二、戴千萬、吳正茂、李德宗、蘇嘉斌、沈聰連就上開公用工程基於舞弊之犯意聯絡，吳正茂、李德宗表示願意給各廠商「圓仔湯」補償及提出新台幣（下同）一百萬元
補償戴千萬之損失，惟須提高投標底價，經徵前開甲○○等人及其他參與投標公司負責人或現場代表人同意後，以配合更改標單、工程價目表造成廢標，或將原標單、工程價目表銷燬，另重新填寫新標單、工程價目表，或取走投標單所應附之相關資料及將銓元公司之原投標金額二千一百八十萬元重新書寫為接近底價（三千二百零四萬元）之三千一百五十六萬元之方式。丁○○雖未前往鄉長室參與前揭圍標舞弊協商，惟仍基於與甲○○、丙○○、乙○○共同舞弊之犯意聯絡，對該舞弊行為未予阻止，並與甲○○同在「開標紀錄表」上核章，再由甲○○宣布由銓元公司以三千一百五十六萬元得標。又達仁鄉公所嗣於同年月二十三日與銓元公司簽訂「工程合約書」，依該合約書所附單價分析表關於「廢土運棄地點距工地以最短運距三公里計，以不影響當地水利及農作物為主，地點由承包商自覓」之約定，承包廠商有將工程棄土運離工地，棄置於適當地點，避免對當地水利及農作物造成損害之義務。丙○○為該工程監工、決算等業務之承辦人，明知以銓元公司名義簽訂上開「工程合約書」，實際係由吳正茂施作之前揭工程，並未僱工裝運廢土至工地以外之地點棄置，而係就地推落路邊，致影響水土保持並損壞路旁農作物，仍基於直接圖吳正茂不法利益之犯意，於該工程驗收時，在其職務上所製作「工程竣工請驗表」上，虛偽記載實作（棄土）數量為五萬九千六百九十立方公尺（與預算數量相同）之不實事項，並將之送請不知情之鄉長甲○○、課長乙○○、秘書謝情雄核章，以之作為簽請核發工程款一百四十六萬二千四百零五元之依據，直接圖利銓元公司一百四十六萬二千四百零五元，足生損害於達仁鄉公所等情。因而撤銷第一審關於上訴人等四人部分之判決，改判均論處其等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑（丙○○所犯為連續犯）。固非無見。
惟查：㈠、原判決理由（第參部分、第一段之㈢）論述，「至於貪污治罪條例第４條第１項第３款之犯罪要件規定為『建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者』，該條公用工程收取回扣之所謂回扣，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。而經辦公用工程浮報價額數量罪，所謂『浮報價額數量』，係指就原價格故為提高，以少報多，從中圖利而言（最高法院７５年台上字第５１３６號判決參照）。而本條款既屬公務員之重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提併論。此亦有最高法院６８年台上字第３７３６號判決所載『公務員經辦公用工程舞弊罪，係同條例第６條第３款（
按即修正前貪污治罪條例第６條第１項第４款）公務員圖利罪之特別規定，尤應優先適用』，因此如果公務員在執行職務並沒有類似從中收取回扣，或透過浮報金額數量等等直接牟取不法利益，而僅僅是違背法令圖利他人，自不應構成貪污治罪條例第４條第１項第３款之貪污罪。」云云。但依原判決認定之事實，上訴人等係於開標之過程中，縱容吳正茂等人「搓圓仔湯」圍標，並由其等於達成協議後，更改標單，將投標金額提高至高於銓元公司之投標金額，或以其他方式使低於銓元公司投標金額之標單造成廢標，再由吳正茂將銓元公司標單上之金額更改為三千一百五十六萬元而得標等情。倘屬無訛，則上訴人等係違反當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，使最低標價者廢標，並使銓元公司更改標單提高標價而得標，致使公庫增加支出，此與以舞幣之方法而為「浮報價額」無異，自非單純圖利。原審未深入審究，遽為上述論斷，所持見解不無屬可議。㈡、原判決事實欄記載，投標廠商共有十八家，「共計十八個標封（詳如附表）」等詞（見原判決第三頁第三列）。但核閱原判決並無「附表」之登載，致事實有欠詳盡，自屬可議。㈢、原判決事實欄初謂，甲○○、丙○○、乙○○、丁○○共同基於「圖利」之犯意，任由廠商更改標單圍標云云；但嗣又稱丁○○基於與甲○○、丙○○、乙○○共同「舞幣」之犯意聯絡，在開標紀錄表上核章等情（見原判決第三頁第三列、第二十七列），前後認定不一致，顯屬理由矛盾。㈣、原判決事實欄（第三段）記載，丙○○如何在「工程竣工請驗表」上登載不實，並簽請上級核發工程款，以圖利他人部分之事實，究竟丙○○何時登載不實？所為係圖利何人？該人何時具領得工程款？均未翔實認定，致事實尚欠明白，亦嫌理由不備。㈤、原判決理由（第貳部分、第三段之㈦）敍述：「……再從標單上投標廠商以及負責人姓名也都是用藍色筆書寫，而在標單上將零佰貳拾玖萬中的「零」改為參的字體寫法與參仟……萬之「參」寫法不同，顯非出於同一人之筆跡。足證順風公司的標單也是在決標現場臨時修改。」云云，並未將筆跡送請有關機關鑑定，僅以「參」字寫法不同，即認為非出於同一人筆跡，故順風公司之標單也是在決標現場臨時修改。所為論斷，跡近推測，自屬可議。㈥、本院前次判決（九十二年度台上字第六０三六號）發回更審意旨第二點及第五點指明：「㈡、證人蘇嘉斌、呂理亮證述，系爭工程如何圍標，如何更改標章，由銓元公司得標，事後吳正茂向戴千萬借得三百三十萬元，並將其中二百萬元交予蘇嘉斌等人分配予圍標之廠商，呂理亮亦分到一萬元等情。而戴千萬於八十四年二月十七日即開標當日，確曾自其台東區中小企業銀行（帳號：四六二九）領取現款一百萬元，及自乃弟戴我益同銀行（帳號：二四六二八）帳戶內提
領二百三十萬元現金，合計領得三百三十萬元，此有取款條二紙（影本）附卷可稽，亦經戴千萬供證無誤，正與蘇嘉斌、呂理亮證述『搓圓子湯』資金來源之情節相符。此等不利於被告等之事證，相互佐證，能否資為被告等犯罪之證據，不無深入研求之餘地。」「㈤、證人黃守直、王雙慶、蘇嘉斌均證述，系爭工程於八十四年二月十七日上午十時三十分開標，拖延至近下午一時才決標，宣布由銓元公司得標等語（見八十四年度他字第三三號卷第五七、六六、七一頁）如果無訛，何故拖延甚久才決標，其故安在？案經發回，允宜深入究明。」等情。此等事證是否足以佐證上訴人等之犯罪事實，原審未併予審究，亦欠允洽。㈦、原審九十一年度上更㈡字第一０八號判決書，係於九十二年八月十三日交付予原審法院副警長送達，但該副警長送達予承辦檢察官之送達回證記載同年九月一日收受判決書。究竟同年八月十三日至九月一日之間，該副警長曾否對該檢察官為送達？此攸關上訴人等訴訟權益甚巨，案經發回，允宜查證清楚。㈧、甲○○辯稱，開標當日上午十時許，伊將預算書及底價交給丙○○保管後，即返回辦公室，直至丙○○前來報告要開標時，才返回投標場，伊根本不知有廠商在會議室協議圍標之情事，又檢舉人呂理亮曾因承包該鄉工程未按圖施工，遭伊要求扣款，具因另一工程貸款事，與丙○○發生口角，因而懷恨在心，故蓄意構陷報復等情，尚屬有利之辯解，究否可信？原判決未詳予說明，亦嫌理由不備。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十七 日 ｊ
, 台灣公司情報網