最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二八八號
上 訴 人 甲○○
弄5號
丙○○
共 同
選任辯護人 許卓敏律師
上 訴 人 己○○
號2樓
乙○○
共 同
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 丁○○
香港身
戊○○
香港身
共 同
選任辯護人 許卓敏律師
陳郁仁律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
二年四月十六日第二審判決（九十一年度上訴字第一六四三號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五四
三號、第二六九六五號、八十九年度偵字第二四五五號、第二四
五六號、第一一七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、戊○○科刑之判決，改判均論處上訴人等六人共同常業詐欺罪刑（甲○○、丁○○各處有期徒刑一年十月，丙○○處有期徒刑一年八月，己○○處有期徒刑一年六月，乙○○、戊○○各處有期徒刑一年二月）；固非無見。
惟查：一、原判決以：「本件第一審判決正本固於民國九十一年四月一日向台灣台北地方法院檢察署檢察官李建論為送達，惟本件起訴之檢察官為柯金柱，到庭執行職務之檢察官為周士榆，其第一次之送達（送達予李建論檢察官）難謂合法，周士榆檢察官係於同年五月十五日收受判決，至同年月二十三日提起上訴，仍屬合法」（原判決正本第十頁、第十一頁）。然第一審判決後，何以未向柯金柱檢察官或周士榆檢察官為送達，竟送達予李建論
檢察官？何以遲至四十五天後始再向周士榆檢察官為送達？李建論檢察官於收受時是否有因職務之異動而有收受之權限？原判決未深入究明，即以李建論檢察官並非承辦檢察官，對之送達為不合法，自有違誤。二、刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。依原審筆錄之記載，原審除於九十一年六月二十八日準備程序，甲○○到庭時於訊問前踐行上開告知程序外，於九十一年八月二十八日、同年九月二十五日、九十二年四月二日三次之審理期日，均未踐行上開告知程序（原審卷第一五四頁至第一五七頁、第一八一頁至第一九五頁、第三一七頁至第三二九頁），遽行判決，其踐行之訴訟程序難謂適法。三、原判決事實欄一、認定上訴人等六人基於意圖為自己不法所有之常業犯意，以進行假外匯保證金交易為詐騙之手段，實際上並無詢價下單，於如原附表一所示之時間、地點，向被害人廖寶玉等八人詐得如該附表所示之金額，並恃以維生；而依原判決附表一編號記載，廖寶玉被詐害金額為「美金二萬元」，匯款日期為「八十八年八月三十日至八十八年九月十四日期間分兩次匯款」，但原判決於理由欄三、謂：「廖寶玉於調查局供稱：『……該公司最後通知伊，除一萬五千元美金虧損外，尚欠公司美金九十元，要伊補足並簽妥自行虧損同意書』……，在偵查中證稱：『去年（八十八年）十月間應徵行政人員，……伊分二次匯錢，每次皆匯一萬美金』等語」（原判決正本第十三頁、第十四頁）；則就廖寶玉何時被詐騙，及被詐騙之金額，原判決附表之記載、理由論述前後不一，自有判決理由矛盾之違誤。四、原判決於事實欄二、認定己○○自八十九年三月至五月間與張秀台、余祥龍（二人均另案審理），僱用不知情之江雅婷等人，以上開手法，於如原附表二所示之時間、地點，向被害人黃源億等八人詐得如該附表所示之金額，並恃以維生；但證人江雅婷於偵查中證稱係於八十八年十二月初至八十九年五月二十三日受僱等語（第一九五三六號偵查卷第三十七頁反面），與原判決上開事實認定不符，又依原判決附表二編號六、七被害人黃秀好、葉智斌被詐騙金額分別記載為「美金二萬元」及「新台幣二十五萬」，但葉智斌於警詢供稱：「我拿二十五萬新台幣與黃秀好共同開立美金戶頭從事外匯保證金交易成為公司客戶」、「由黃秀好拿現金七十萬元開立美金帳戶」；於原審供稱：「約二十五萬元給證人黃秀好，我們兩人一起投資」等語，黃秀好於警詢供謂：「於三月十六日拿七十萬台幣開立美金戶頭從事外匯保證金交易成為公司客戶，三月二十四日又追加保證金新台幣三十五萬元」，於原審供謂：「二萬美金只拿到匯款單」等語（偵字第一九五三六號卷第一一一頁、第
一二二頁；原審卷第二六七頁、第二七一頁），上開供述，倘屬非虛，黃秀好所匯之美金二萬元其中似包括葉智斌所投資之新台幣二十五萬元，且黃秀好另又匯款新台幣三十五萬元，與上開附表記載亦有不符，原判決亦有判決理由矛盾之違誤。綜上，應認原判決關於甲○○、丙○○、乙○○、己○○、丁○○、戊○○部分有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十二 日 Y