最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二八二號
上 訴 人 甲○○
在押
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十四年十二月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字第二
二一四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字
第二七八四、二八七五、二八八八、三一八九、三四四九、三四
六九、三四七０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人如第一審判決附表編號１４所示強盜犯行係屬未遂犯，則應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。乃原判決就該部分依連續犯之規定處斷，復未援引該部分係屬未遂犯之法條，於法有違。㈡、原判決援引第一審判決認定上訴人曾持玩具手槍犯案，然未將該把玩具手槍送鑑定是否確屬玩具手槍，於法有違。㈢、原判決認定上訴人有加重強盜等犯行，係援引第一審判決關於被害人之指述各情，為其主要論據之一。然第一審判決並未敘明所援引相關被害人之供述，係屬被害人等於警詢中之供述，抑係於檢察官偵查中之供述。而苟第一審判決所援引者係被害人等於警詢中之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，即不得作為證據。㈣、原判決認定上訴人有加重強盜犯行，係援引第一審判決關於證人魏有毅、施俊樺於警詢中之供述，為其主要論據之一。然原判決並未說明魏有毅、施俊樺於警詢中所供述之內容為何，於法有違。㈤、原判決所認定之犯罪事實係援引第一審判決之記載，而第一審判決附表一編號１９所載之被害人係王文聖，然第一審判決附表二編號１９所載之被害人則係陳月嬌；第一審判決附表一編號２３所載之被害人已離職，然第一審判決附表二編號２３所載之被害人則係陳文成，其事實及理由欄之記載前後不盡一致，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載成年人共同連續故意對少年，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物犯行，
係以訊據上訴人對前揭犯行坦承不諱，核與如第一審判決附表所示各被害人指述情節相符，並據證人魏有毅、施俊樺於警詢中供述明確。復有被害人指認情形之相關相片等、警察局勤務中心重大刑案紀錄（通報）單、便利商店日收銀機交接班表、警察機關發生刑案現場勘查表、上訴人出售行動電話之買賣同意書二份、和信電訊股份有限公司民國九十三年八月十日和信（業服）字第０九三００七一九號函在卷可資佐證。堪認上訴人自白各情確屬事實等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處上訴人成年人共同連續故意對少年，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。又第一審判決附表一編號１９、２３部分，其內均載係賴玉冠與另一名姓名年籍不詳男子所為，原判決並未援引第一審判決認定上訴人有為該部分犯行，其與認定上訴人加重強盜犯行之事實無涉，上訴意旨任意指摘，並非有據。刑法第五十六條所謂同一之罪名，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名者而言，其得成立連續犯之數行為包括既遂犯、未遂犯在內。原判決說明上訴人如第一審判決多次強盜既遂或未遂犯行，其時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而反覆為之，乃援引刑法第三百三十條第一項，依刑法第五十六條連續犯之規定，論以加重強盜既遂一罪，於法並無違誤。上訴人於第一審及原審審判期日就審判長詢以：對證人魏有毅、施俊樺及第一審判決附表所示各被害人於警詢等相關之供述有何意見？均答稱：「無」或「沒有意見」（第一審卷第三四五至三五三頁、原審卷第八十一頁），則上訴人就魏有毅、施俊樺及如第一審判決附表所示各被害人於警詢中之供述，既未於原審言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為已有同條第一項之得作為證據之同意，即認為應具證據能力。原判決依憑魏有毅、施俊樺及如第一審判決附表所示各被害人於警詢中之供述，為科刑判決論據之一，雖未說明該審判外之供述證據仍具證據能力之理由，而有微瑕；又魏有毅於警詢中係就賴玉冠交付強盜所得儲值卡與伊之情形為供述（九十三年度偵字第三一八九號卷第一八八至一九０頁）；施俊樺於警詢中係就上訴人販賣強盜所得行動電話之情形為
供述（同上卷第一九五頁），縱認原判決未詳細說明魏有毅、施俊樺二人所供述之內容，而有微疵，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均不得據為合法之第三審上訴理由。按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指該證據與待證事實有重要關係，在客觀上有予調查之可能性及必要性而言。檢察官並未指上訴人曾持具有殺傷力之槍彈為本件犯行，且原判決認定上訴人持玩具手槍為強盜犯行，尚非不利於上訴人，原審未將扣案之玩具手槍送鑑定是否確屬玩具手槍，不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審審判長於最後審判期日問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「無」（原審卷第八十三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，憑個人主觀意見，泛指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、竊盜部分：
本件上訴人未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定視為全部上訴。另刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另犯竊盜罪部分，原判決認係成立刑法第三百二十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 呂 永 福
法官 花 滿 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日 V