最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二六二號
上 訴 人 甲○○
巷48
（現於台灣東成技能訓練所執行中）
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十四年十二月五日第二審判決（九十三年度上訴字第一
０一八號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字
第六０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○提起上訴意旨略稱：㈠原判決採納乙○○、陳愷芸、黃昱銘於警詢時之陳述，作為論斷上訴人有持槍殺人未遂犯行之證據，然未說明如何符合傳聞例外之情形，顯屬違法。㈡原判決事實欄記載上訴人與陳建文、吳建財前往台南市○○區○○路二段六七一號「都江堰ＫＴＶ」，招請陳俐如在二０八號包廂內共同飲酒作樂，席間因陳愷芸以電話邀陳俐如外出遊玩，而與陳愷芸發生爭執，遂向陳愷芸聲稱可至包廂內談判，陳愷芸乃偕同乙○○、黃昱銘前往，以電話告知已抵達，嗣因雙方一言不合，始肇事端等情。理由內未說明認定該情之所憑，復未敘明認定犯罪時間、地點之依據，自有理由不備之違法。㈢陳建文因持有本件槍枝、子彈，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第四四三號案件偵查終結並提起公訴，原審未參與該案件之審理，亦未調閱該案件卷宗，稱該案件係以上訴人之證詞為唯一證據，未查明有無其他補強證據，顯係以推測擬制之詞而不採有利於上訴人之證據，違於經驗與論理法則，自非適法。㈣陳建文為期使上訴人不供出槍枝、子彈為其所有，乃為上訴人支付和解金新台幣六十萬元予被害人乙○○，有陳建文前往台灣台南看守所與上訴人會面時之談話錄音譯文在卷可稽。原判決置而未論，未說明其不採之理由，亦有理由不備之違法。㈤本件肇因於陳建文於包廂內與陳愷芸以電話通話時發生爭吵，其後陳建文因拿取槍枝、子彈而進出包廂，過程中陳俐如始終在場，自可證明陳建文嗣後始將槍枝、子彈交付上訴人持有。原審以陳俐如縱然到庭，亦未能證明陳建文交付槍枝、子彈予上訴人，自屬推測。又吳
錦坤與陳建文究係何種關係，未經調查，自難知悉，原審以吳錦坤非陳建文之親近人士，其證詞大概出自傳聞云云，認無庸傳喚，顯悖於論理法則。原判決此部分之採證，均於證據法則有違，並有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。㈥原判決事實欄記載上訴人持手槍朝被害人開槍，擊中左胸、右胸、左大腿、右大腿、雙側睪丸各一處；理由欄則敘述被害人遭槍擊部位為左胸部、右胸部、左大腿、右大腿及右手掌心。前後記載，並不相符，自有理由矛盾之違法。㈦被害人自承與上訴人拉扯之際中槍，卷附財團法人長庚紀念醫院嘉義分院護理紀錄單及病歷亦顯示被害人右手掌手腕處有二彈孔、左腋下、胸口、左右大腿內側及睪丸各有一彈孔。倘被害人無奪槍行為，其右手掌手腕處不可能遭受槍傷；且被害人身體彈孔計七處，被害人稱上訴人僅射擊四、五發，足證其中二發子彈係穿透被害人身體後，再射中其他部位。是被害人所受槍傷，係其奪槍行為介入，則上訴人有無殺人故意，即有可議。原判決就此有利上訴人之證據，未說明其不採之理由，自有理由不備之違法。㈧陳建文因感激上訴人掩飾其持有槍枝、子彈之犯行，委託蕭樺聰交付款項供上訴人逃亡，並由蕭樺聰取回槍枝，已據蕭樺聰於接見上訴人時敘述甚詳。原審未依上訴人之聲請向台灣台南看守所調取相關接見之錄音，亦有證據調查未盡之違法云云。
惟查，原判決認定上訴人有原判決事實欄所載犯行，係依憑上訴人於警詢、偵查、第一審之自白，及證人乙○○、蕭樺聰、陳建文、陳愷芸、黃昱銘之證詞，暨卷附內政部警政署刑事警察局民國九十三年七月二十一日刑鑑字第０九三０一０九五九二號槍彈鑑定書、財團法人長庚紀念醫院嘉義分院九十三年十月四日長庚院嘉字第八一三號函、同院九十三年十月十二日長庚院嘉字第八六三號函所附乙○○病歷影本、同院九十四年五月三十日長庚院嘉字第五一二號函、原審九十四年一月二十四日勘驗筆錄，扣案手槍一支、彈頭四發、彈殼五顆等證物。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（有期徒刑六年六月），及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏手槍罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。並依據卷內證據資料，逐一指駁上訴人於原審否認有何持有手槍、子彈及殺人未遂之犯行，所辯：當日曾先對空鳴槍示警，但被害人仍上前搶槍，因奪槍時上下移動而擊發，並無殺人之犯意；手槍、子彈係陳建文當天所交付云云，何以與事實不符，均為卸責之詞，不足採取。且說明：上訴人於原審提出台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第四四三號陳建文違反槍砲彈藥刀械管制條例案件起訴書，不能據為有利於上訴人之認定；證人陳建文證稱上訴人曾先對空鳴槍云云，則為迴護之詞，均無足取。至上訴人告知警員手槍
藏置地點由警員起獲手槍，並無刑法上自首或槍砲彈藥刀械管制條例減輕其刑等規定之適用。且敘明上訴人聲請傳喚陳俐如、黃昱銘、吳錦坤，均無再行傳喚之必要。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。原判決不採上訴人所提出陳建文違反槍砲彈藥刀械管制條例案件起訴書，認定上訴人基於殺人之不確定故意，持手槍向被害人射擊，被害人經送醫救治，始悻免於死亡等情，已於理由內依憑證據論述，綦詳。則原審參酌全案證據資料後，本於調查所得心證，分別定其取捨，要屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂與證據法則有違，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈢㈦置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等。故事實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑或法律之適用者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍。上訴人於持手槍向被害人射擊前，陳愷芸與上揭包廂內之人如何發生言詞爭執，既與犯罪構成要件或刑之加重減輕事由無涉，原判決理由內未為說明，自非違法。上訴意旨㈡徒以自己之說詞，指摘原判決違法云云，自不得據為上訴第三審之合法理由。再按刑事訴訟法第一百五十九條第一項固規定：「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」惟同法第一百五十九條之五復規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」上訴人及其第一審之選任辯護人，對於乙○○、陳愷芸、黃昱銘於警詢時之陳述，已明確陳稱對此部分證據之證據能力無意見（第一審卷第六一頁）；復於原審僅就此部分證據之證明力辯稱乙○○、陳愷芸、黃昱銘之警詢內容不實在云云（原審㈡卷第一四八頁），亦未就證詞有無證據能力一節為任何爭執。又卷附上訴人在台灣台南看守所羈押時與陳建文會面時談話錄音譯文，並無隻字片詞涉及上訴人頂替陳建文涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行。而原判決既未以蕭樺聰於原審並未證稱其未受陳建文委託交付
款項供上訴人逃亡，憑為認定上訴人犯行之依據，自無調查此部分證據之必要。原審未依上訴人之聲請，向台灣台南看守所調取上訴人與蕭樺聰會面時之錄音，要無證據調查未盡之違法。原判決就乙○○、陳愷芸、黃昱銘於警詢時之陳述如何具有證據能力，及上訴人與陳建文間之通話錄音譯文如何不足採，暨何以無調取上訴人與蕭樺聰之對談錄音之必要，未於理由內為詳盡之說明，雖稍嫌欠洽，然於判決均無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為上訴第三審之理由。上訴意旨㈠㈣㈧指摘原判決違法所執之事由，均非得據為上訴第三審之適法理由。又原判決事實欄雖漏未記載被害人右手掌因槍擊所造成之傷勢，然原判決係依憑上訴人持槍向被害人胸部之與生命攸關之重要部分射擊，認定上訴人行為時具有殺人之不確定故意，未將被害人右手掌傷勢此一枝節結果載明於犯罪事實，致與理由內說明被害人身體之傷勢略見不一，仍無礙於對上訴人殺人未遂犯行之認定。至原判決理由關於如何無傳喚陳俐如、吳錦坤必要一節，所為說明固與論理法則相違。然原審經綜合全案證據資料，已認定上訴人確有受林枝中（已於九十年六月五日死亡）之託而寄藏槍枝、子彈之犯行，是摒棄原判決此部分不當之論述，仍應為同一事實之認定，亦於判決無影響。上訴意旨㈤㈥之指摘，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十七 日 V