最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二四五號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 呂康德律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鍾添錦律師
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣
高等法院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決（九十四
年度重少連上更㈣字第七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十六年度少連偵字第一二○號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：參諸本院五十年台上字第八八一號判例，和誘有配偶之人脫離家庭罪，須以明知其為有配偶之人為要件，甲○○是否成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，自應審究其是否明知劉○○（全名及年籍詳卷）為未滿十八歲之人；且本件「凱敏護膚中心」營業時間不長、規模不大，甲○○係以推銷美容產品為職業，非該罪之常業犯，又為受僱從事按摩工作之被害人，登帳乃其份內之事，與乙○○無共犯關係。原審未為查明，即遽行論罪，有調查職責未盡及判決不適用法則或適用不當、不載理由或理由矛盾之違法，請求改判其無罪或宣告緩刑云云。乙○○上訴意旨略稱：⑴乙○○另任職他公司副理，經提出所得扣繳暨免扣繳憑單為憑，原審未予審酌，認定其為常業犯，有不適用法則或適用不當之違法。⑵扣案帳冊並無乙○○或其他合夥人支領薪資之紀錄，甲○○所供其受乙○○僱用兼做會計之自白有重大瑕疵，原審予以採信，有不適用法則之違法。⑶原判決不採甲○○、邱○雲、劉○○於警詢時有利於乙○○之供詞，未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑷扣案帳冊所載收支情形，唯獨甲○○之收入部分未與經營者拆帳，又無交付款項予乙○○之記載，可證全部收入均歸甲○○所得，原審錯解帳冊內容，有證據上理由矛盾之違法。⑸乙○○於原審更一審係狀陳：扣案帳冊內所載廣告費新台幣（下同）3810元，其中摘要欄「 450向廖收」，係支付前刊登頂讓美容護膚坊設備之廣告費，其餘為甲○
○應徵服務小姐之廣告費，與乙○○無涉，原判決竟錯解為乙○○否認該廣告費，其採證違法。⑹證人李○陽經營色情按摩店，與甲○○曾為主僱關係，其證詞有瑕疵，原審竟採為論證依據。⑺乙○○於測謊鑑定時，對設題「是否為凱敏護膚中心負責人」，因曾為該中心頂讓前之負責人，心理上產生頂讓前後之雙重記憶意象，而被認有說謊情形，原審未依乙○○請求傳喚該鑑定人到庭解說其正確性，且未說明不予調查之理由，有理由不備及調查職責未盡之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑，係依憑：上訴人甲○○、乙○○之供述，證人劉○○、邱○雲、李○陽、劉○基、呂○田、何○德、警員董坤潑及男客林○華之證供，卷附桃園縣政府警察局桃園分局及新竹縣政府警察局竹東分局覆函、違反社會秩序法案件現場紀錄、執勤報告、法務部調查局民國九十三年二月三日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料，暨扣案帳冊、保險套、房屋租賃契約書等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴乙○○僱用甲○○、未滿十八歲少女劉○○及已成年之邱○雲為按摩小姐，嗣請甲○○兼會計負責現場管理，自八十六年二月十日起在上開護膚中心房間內與客人為姦淫或猥褻之行為，並從中抽取所得以牟利之事實，業據甲○○於偵、審中坦承屬實，與劉○○於第一審及邱○雲之證供相符，並經承辦警員董○潑證述查獲經過在卷，復有違反社會秩序法現場紀錄、執勤報告，及自劉○○皮包內搜獲之保險套八個及自凱敏護膚中心起出之帳冊一本扣案可資佐證，上訴人等確有經營色情交易之犯行，已臻明確。⑵兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，立法意旨在保護未滿十八歲人之身心健康，祇以為性交易對象之兒童或少年，其年齡實際上未滿十八歲為已足，不以行為人明知其年齡為要件；遑論僱用服務人員，理應索取身分證明文件，瞭解其年籍身分，以保障權益，劉○○於第一審且已證述：應徵時未出示身分證，但宋○娥知道伊係未滿十八歲之人等語，上訴人等自不得諉以不知劉○○之年齡而免其罪責。⑶甲○○於案發時在警詢雖供稱其係凱敏護膚中心之負責人，劉○○、邱○雲亦附和為同一供述，均未提及乙○○為負責人，但據甲○○嗣後供稱：乙○○才是護膚中心負責人，伊只是受僱當會計現場管理及兼服務小姐，案發時伊不在場，是乙○○打電話叫伊去承擔等語，參以邱○雲證稱：案發時宋○娥不在場，廖（○達）也不在場，始終找不到老闆，宋有call廖，後來乙○○打電話給宋說宋○娥沒有前科，叫宋扛，伊等在警局找不到老闆，很心急，就聽老闆的話，說宋○娥是負責人云云，證人即男客林○華於警詢亦稱：宋○娥是於警方臨
檢實施中，由外面到現場的云云，是宋○娥所辯，已非無據，且卷內違反社會秩序維護法現場紀錄記載：宋○娥未在場等語，乙○○亦供承案發當時，確跟宋○娥通電話等情，證人李○陽於第一審及原審並均證稱：伊曾去過凱敏護膚中心二、三次，印象中碰到乙○○在店中一次，他坐在櫃檯等語，又乙○○於測謊鑑定時，經以「乙○○稱：其非凱敏護膚中心負責人」為題，測試結果呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局測謊報告書等在卷，足認宋○娥及證人劉○○、邱○雲上開所言：於警詢稱宋○娥是負責人，不實在等語，應屬可採，不能以其等在警詢之上揭說詞，為乙○○有利之認定。⑷扣案帳冊雖載有甲○○之費用支出，而無支領薪資或將收入轉交負責人之紀錄，惟甲○○陳稱：是寫給自己看，不是記給公司看等語，觀諸該帳冊僅是一般流水帳，並非正式之帳冊，甲○○非受有會計之專業訓練，該帳冊參雜有私人之費用支出，甲○○上開所辯，尚不違常情。又以上開帳冊之記載雜亂，及相較於劉○○、邱○雲取款時，亦未有簽收單據，甲○○所稱營收交給乙○○，均未簽收據收條等語，即非不能採信。⑸凱敏護膚中心每日營業額約一萬元，已據甲○○供明在卷，乙○○具狀亦報稱依扣案帳冊之記載，該中心營業額扣除宋女私人支出外，二月份餘額為十三萬五千三百十六元等情，則該月份僅不到二十天，已有十餘萬元收入，上訴人等並以商號經營，為其社會生活主要活動，顯見其等係以該業務維生；本件堪認乙○○為凱敏護膚中心之負責人，甲○○縱受乙○○僱用，但身兼會計及現場管理，並面試應徵小姐，而共同參與犯行，事證均屬明確，上訴人等犯行均堪認定各等情。對於認定上訴人二人均有本件營利容留未滿十八歲之人為性交易為常業之事實，乙○○否認犯行所辯均無可採，甲○○、劉○○、邱○雲於警詢所稱甲○○為凱敏護膚中心負責人，不能為乙○○有利認定之取捨理由，均逐一說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。至於乙○○之選任辯護人於原審狀陳：扣案帳冊內所列載三八一○元廣告費支出，其中註明向乙○○收四五○元，係乙○○合夥人何立德於八十五年十一月二十八日至三十日於中國時報連續三天刊登頂讓美容護膚坊之廣告支出，餘款係甲○○刊登應徵服務小姐之廣告支出，與乙○○無涉云云。原判決理由謂其參酌卷附廣告請款憑證所載，廣告金額僅在四五○元之數，其刊登日期，距其所謂繳款日達三月之久，及甲○○陳稱該帳冊所列四五○元，係報社之人要向乙○○收廣告費，伊先代墊等語，與乙○○所指「登了一段時間後，廣告社才來收款」之詞，並無歧異，堪予採信，乃認乙○○否認該筆款項與其無涉，為無可採；且認該帳冊記載凌亂，未確實分別依公司或個人收支，而為記載，不能據以推論甲○○係獨資經營該
護膚中心及乙○○與該帳冊全然無關。原審對於上開扣除四五○元之餘款部分如何仍與乙○○有關，並未敘明認定之依據及理由，其理由所載收支金額與該帳冊記載內容不符，而有錯解帳冊內容之情形，且對於乙○○請求傳喚法務部調查局測謊鑑定之施測人員到庭解說其鑑定結果是否確實，並未予以傳喚查證及說明毋庸調查之理由，然依原判決之論斷，縱除去各該部分之理由疏漏或錯誤，其依憑上述甲○○、劉○○、邱○雲等之證供及其他證據資料，仍足為乙○○參與本案犯罪同一事實之認定，並不影響於事實認定及判決結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨俱係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。本院既應為程序上之上訴駁回判決，甲○○所請諭知緩刑，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十四 日
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