最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 范光柱律師
上 訴 人 乙○○
子溝8
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
李林盛律師
上 訴 人 丙○○
德街6
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院
中華民國九十三年十一月二十六日第二審判決（九十二年度上訴
字第一一九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度
偵字第一九六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、甲○○、乙○○、丙○○圖利部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（一）上訴人甲○○上訴意旨略稱：１、證人呂永裕證稱每立方米之廢土證明係以新台幣（下同）八十至九十元之價格購得，原判決逕依九十元計之，復未說明理由，理由欠備且有矛盾。２、呂永裕僅買下三筆廢土證明，另三筆究係以何價格售出，應得調卷查知，原審未加調查，亦有調查未盡之違誤。（二）上訴人乙○○上訴意旨略稱：１、乙○○所擬民國八十六年五月三十一日八六府農漁字第五六九八一號函、八十六年八月十六日八六府農漁字第八八三０二號函、八十六年十二月三日八六府農漁字第一三一二九二號函，均係基於漁業主管機關管理漁業之立場，函覆申請修復魚池所為之函文，並非核發廢土進場證明或核可、備查廢土處理計畫。原判決並未說明何以漁業課不得函覆之理由，亦未說明函覆該文究有何明知違背法令及違背何項法令，另就證人鄭國良、陳能樞之證詞亦未說明何以不足採為有利乙○○之認定之理由，是有理由不備之違背法令。２、按建築廢棄土之處理，只有主管建築機關即縣市政府工務局始得為廢棄土之核可或備查機關。上開三函被台北縣政府工務局認定為「廢土
進場證明」或「廢棄土運送憑證或處理紀錄表」並非乙○○所預見，原判決認定上開三函為廢土棄置證明及棄置完成證明，有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。３、原判決變更檢察官起訴法條（貪污治罪條例第六條第一項第四款），論處乙○○貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，惟並未說明何以必須變更之理由，且於審判期日並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知所變更之罪名，是踐行之訴訟程序亦有違誤云云。（三）上訴人丙○○上訴意旨略稱：１、卷附委託授權書所載時間為八十六年七月二十四日及同年月二十五日，原判決認丙○○與范揚林、王湘茹簽訂委託授權書時間為八十六年八月間，有與證據資料矛盾之違誤。２、原判決既認定八十六年七月十八日以後之相關函文係范揚林以丙○○名義申請，甲○○、乙○○核發，則丙○○既未參與亦不知情，原判決認丙○○與彼等有犯意聯絡，顯有認定犯罪事實不憑證據之違背法令。３、證人徐茂淦、邱素卿、廖其貴之證詞及新豐鄉公所九十二年四月十日函均可證明丙○○僅係委託范揚林以天然土修復魚池堤防，非與彼共謀不法利益。否則何須於發現范揚林運送之填方滲雜廢棄物後，立即向主管機關要求取締，制止再進入？又何以范揚林獲利高達一千一百八十五萬餘元，而丙○○僅取得履約保證金一百九十四萬元，且該筆款項於完工時尚須退還？是原判決認定丙○○係共同正犯，有違經驗法則及論理法則云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣政府農業局漁業課（下稱漁業課）課長，上訴人乙○○係漁業課技士，均為依據法令從事公務之人員，其二人有原判決事實欄所載明知依據新竹縣政府分層負責明細表之規定，漁業課僅有漁業生產管理之督導業務，並無核准魚池修復、回填土方、核發「廢土棄置證明」、「棄置完成證明」之業務職掌，且未受上級單位授權交辦該項業務，竟共同基於圖私人不法利益之概括犯意，利用甲○○與上訴人丙○○等人合夥經營，佔用新竹縣新豐鄉○○○段如原判決附表一複丈成果圖Ａ－Ｎ所示國有土地之漁業養殖場（下稱系爭魚池），因受颱風沖毀須修復，經由新竹區漁會函轉請漁業課申請補助之機會，由乙○○簽辦、甲○○代為決行之方式，先於八十六年五月三十一日以府農漁字第五六九八一號函，核准丙○○得自行修復並可回填土方五十二萬六千立方米，嗣丙○○尋得台北縣廢土棄置證明仲介業者范揚林（業據原審判處圖利罪刑確定）合作。乙○○、甲○○即與未具公務員身分之丙○○、范揚林，共同基於為圖范揚林、王湘茹（另案審理中）之不法利益及行使公務員登
載不實公文書之概括犯意聯絡及行為分擔，由范揚林以丙○○名義向漁業課提出申請，以原判決附表二所示不知情而僅為取得「廢土棄置證明」、「棄置完成證明」之工程業者之六筆建造工程廢土十九萬七千五百零二立方米回填於系爭魚池，旋由乙○○擬稿，甲○○代為決行，於八十六年八月十六日核發八六府農漁字第八八三０二號函核准同意。核發後由甲○○交予范揚林以每立方米六十元之價格，出售予同為廢土棄置證明仲介業者王湘茹，王湘茹再以每立方米九十元之價格售予土方承包商呂永裕等人轉交工程業者持向台北縣政府工務局申請放樣勘驗並獲核准，惟實際傾倒之工程廢土僅約一千立方米。嗣接續由丙○○提出申請「棄置完成證明」，乙○○及甲○○二人明知上情且無任何管制、審核，以同一手法於八十六年十二月三日核發八六府農漁字第一三一二九二號函，並行文照會台北縣政府工務局，證明所申請之十九萬七千五百零二立方米工程廢土全數回填完成，由工程業者持向台北縣政府工務局申請基礎版勘驗並獲核准，足以生損害於新竹縣政府對廢土棄置核發管理及台北縣政府工務局對建築管理、基礎版勘驗之正確性。期間范揚林以魚池修復工程保證金名義交付面額均為九十七萬元各二張計一百九十四萬元之支票，由丙○○收受並兌領，而王湘茹謀得五百九十二萬五千零六十元（以每立方米三十元計之）、范揚林亦獲得一千一百八十五萬零一百二十元（以每立方米六十元計之）之不法利益等情。並以第一審漏未敘明上訴人等究係聚合犯抑或對向犯等，有所未洽，因而撤銷第一審關於上訴人等圖利部分之判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○、乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益；丙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，明知違背法令，利用職權機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。本件檢察官公訴意旨以上訴人等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，原判決變更檢察官起訴法條，論處上訴人等貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，已說明必須變更之理由（見原判決理由貳㈠㈡，且依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日告知上訴人等之所犯罪名除「詳如起訴書及原審（即第一審）判決書所載」之外，亦已告知「變更起訴法條，被告乙○○、甲○○、丙○○及范揚林所為，可能觸犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第
五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪嫌」（見原審卷三第一三七頁第三行、第八至十行），是其所踐行之訴訟程序，於法並無不合，亦無判決理由不備之違誤。（二）原判決理由貳㈡已詳敘如何依據證人王湘茹及呂永裕之證詞，認定王湘茹以每立方米六十元之價格付款予范揚林，及王湘茹以每立方米九十元之價格出售予呂永裕等人之理由。其中，王湘茹證稱彼販售棄土證明公函得款一千七百七十七萬五千一百八十元等語（見原判決第十八頁倒數第六行），依此計之（即除以十九萬七千五百零二立方米），每立方米單價確為九十元無誤；至於呂永裕雖稱王湘茹以每立方米八十元至九十元售予彼，然彼亦稱彼係以一千餘萬元向王湘茹購得共十二萬零五百二十七立方米等語（見原判決第二十頁第七至九行），以此計之，倘單價僅八十元，則呂永裕付款數額應僅為九百六十四萬二千一百六十元，並未逾一千萬元，因此，原判決認呂永裕係以單價九十元購買，尚非無據。矧呂永裕於偵查中已明確證稱王湘茹「以九十元賣我一立方米的棄土證明」等語（見偵查卷第十九頁第六至七行），益見原判決該部分認定並無調查未盡或理由矛盾之違誤。（三）原判決已依據證人鄭國良（新竹縣政府農業局長）之證詞及卷附新竹縣政府分層負責明細表，詳述漁業課僅有漁業生產管理之督導業務，並無核准魚池修復、回填土方、核發「廢土棄置證明」、「棄置完成證明」之業務職掌，且甲○○、乙○○未受上級單位授權交辦本件業務，及證人陳能樞之證詞不足憑為上訴人等有利認定之理由（見原判決理由貳㈠２）；又對於所謂「廢土棄置證明」、「棄置完成證明」，亦已敘明其並無固定格式，依漁業課之函文意旨已足供為處理廢土之相關證明等之理由（見原判決理由貳㈠３），亦無理由欠備及適用法則不當之違背法令。（四）丙○○有與范揚林、王湘茹簽訂委託授權書，並交付印章由范揚林以丙○○名義製作棄土同意書、申請書、切結書等文件，該委託授權書僅係供掩護棄置土方之用，且由范揚林親自向甲○○領取八十六年八月十六日八六府農漁字第八八三０二號函等情，已據原判決詳予論述認定之依據及理由（見原判決理由貳㈢２⑵、５、６），則原判決認定丙○○亦係共同正犯之一，並無與事證不符之違誤。（五）有關丙○○與范揚林、王湘茹就修復魚池回填土方所簽訂之二方及三方委託授權書，其時日分別為八十六年七月二十五日及同年月二十四日（見第一審卷一第三八至四十頁、第一審卷二第三四至三五頁），原判決雖誤認為係在八十六年八月間（見原判決第二五頁第八至十一行），然此僅係枝節性問題，對於上訴人等犯罪事實有無之認定及判決主旨並不生影響，是不得據為上訴第三審之適法理由。（六）原判決已就上訴人等與范揚林間就本件犯行應負共同正犯之責之理由，綜合調查證據
結果，詳加論述，並就上訴人等否認犯罪各節，逐一指駁，所為論斷並無違誤，已如上述。本件回填至系爭魚池之土方是否以天然土為限？又共犯之間利益分配之比例如何？核與上訴人等之圖利與否並無關連，原判決未對此相關事證為說明，亦難謂採證有違經驗法則或論理法則。從而，上訴人等上訴意旨或徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，或所指摘原判決違法事由，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，上訴人等就圖利部分之上訴均違背法律上之程式，應予以駁回。
貳、甲○○竊佔部分：
按刑事訴訟法第三百七十五條第一項規定對於第二審判決有不服者，得上訴於第三審之法院，是凡未經第二審判決之案件，即不得向第三審上訴自無疑義。經查原判決理由參就甲○○被訴竊佔部分，僅敘明第一審漏未審判該部分，為維護其審級利益，應由第一審依法補行判決，是該部分並未經第二審判決，非得為上訴第三審之對象。甲○○就竊佔部分一併提起上訴，自非法律所准許，應予以駁回。
參、丙○○竊佔部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○所犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丙○○就竊佔部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十四 日 Ｌ