最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二二０號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 賴玉山律師
姜宜君律師
上訴人即被告 乙○○
選 任辯護 人 谷湘儀律師
上訴人即被告 丙○○
10
選 任辯護 人 程巧亞律師
上訴人即被告 庚○○
路3
號2
選 任辯護 人 張旭業律師
上訴人即被告 戊○○原名
2弄
選 任辯護 人 劉秉鈞律師
上訴人即被告 辛○○
樓
送達代收人 田振慶律師
選 任辯護 人 田振慶律師
楊偉奇律師
邱瑞元律師
被 告 丁○○
樓之
選 任辯護 人 傅祖聲律師
林麗琦律師
被 告 己○○
樓
選 任辯護 人 傅祖聲律師
徐頌雅律師
林麗琦律師
被 告 子○○
選 任辯護 人 牛湄湄律師
被 告 癸○○
號6
壬○○
30
上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院
中華民國九十三年九月十五日及九十四年一月十二日第二審判決
（九十二年度金上重訴字第五號，起訴案號：台灣台北地方法院
檢察署八十七年度偵字第二六一九八號，八十八年度偵字第二一
七六一、二一七六二、二一七六三、二一七六四、二一七六五、
二一七六六、二七一九八、二七一九九號，八十九年度偵字第一
八八四、一八八五、一八八六、一八八七號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○（原名林筱光）、辛○○、癸○○、子○○、丁○○、己○○、壬○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審民國九十三年九月十五日判決（下稱原審第一次判決）及原審九十四年一月十二日判決（下稱原審第二次判決）先後撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○（原名林筱光）、辛○○及被告丁○○、己○○、壬○○部分之判決，適用最有利於被告等之行為時證券交易法等相關規定，分別：依牽連犯、連續犯之例，從一重論處甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定罪刑；論處乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、辛○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定各罪刑（庚○○、戊○○、辛○○均為連續犯）；又論處丁○○、己○○、壬○○違反經營證券金融事業，應經主管機關核准之規定各罪刑（丁○○為共同正犯，另丁○○、己○○、壬○○被訴違反證券交易法第一百五十五條第一項第四、六款部分，犯罪尚屬不能證明，因與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知）。又原審第一次判決維持第一審分別諭知：癸○○、子○○被訴違反證券交易法（八十九年七月十九日修正前）第一百五十五條第一項第四款（癸○○另被訴違反同法第一百五十七條之一第一項），均應依同法第一百七十一條規定處斷部分，各無罪之判決；又癸○○、子○○被訴違反同法第一百五十五條第一項第二款，均應依同法第一百七十一條規定處斷部分，各免訴之判決；駁回檢察官上開二部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查㈠證券交易法第一百七十一條、第一百七十四條業於九十三年四月二十八日修正公布，同法第一百七十五條，亦於九十一年二月六日修正公布，原審第一次判決論處甲○○、乙○○、丙○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，應依同法
第一百七十一條規定論處罪刑部分，及甲○○牽連犯同法第一百五十七條之一第一項，應依同法第一百七十五條規定處斷部分，僅就行為時條文與八十九年七月十九日修正公布之條文，比較新舊法而適用，自非適法。又同法第一百七十五條關於違反同法第十八條第一項之處罰部分，於九十一年二月六日修正時，並未修正，原審第一次判決論處丁○○、己○○及壬○○違反同法第十八條第一項，應依同法第一百七十五條規定處斷部分，係就行為時條文與八十九年七月十九日修正公布之條文，比較新舊法，而非與裁判時之條文（九十一年二月六日修正公布）比較適用，亦有未當。㈡按對於判決未聲明一部上訴者，視為全部上訴，又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條定有明文。本件第一審判決關於癸○○、子○○部分，係分別諭知：癸○○、子○○被訴違反證券交易法（八十九年七月十九日修正前）第一百五十五條第一項第四款（癸○○另被訴違反同法第一百五十七條之一第一項），均應依同法第一百七十一條規定處斷部分，各無罪之判決；又癸○○、子○○被訴違反同法第一百五十五條第一項第二款，均應依同法第一百七十一條規定處斷部分，各免訴之判決；原審第一次判決予以維持，駁回檢察官上開二部分在第二審之上訴，固已在判決內說明其理由。然檢察官就第一審判決中關於癸○○、子○○部分不服提起第二審上訴，並未聲明僅就無罪部分一部上訴，且公訴意旨認癸○○、子○○均涉犯同法第一百五十五條第一項第二、四、六款之罪，彼此間亦相關連，屬有關係之部分，雖檢察官於提起第二審上訴之理由書內，未對癸○○、子○○第一審判決諭知免訴部分說明其如何不當之理由，然揆之上開說明，仍應認已全部上訴，原審第一次判決就上開免訴部分，未為論斷，亦有已受請求之事項未予判決之違法。復與原審第一次判決理由中，認公訴人係起訴同法第一百五十五條第一項第六款之犯罪，並非同條項第二款已廢止刑罰之犯罪，不應諭知免訴之判決之理由，前後亦不相一致（見原審第一次判決第三二頁）。㈢又證券交易法第一百五十五條第一項第四款之罪，行為人意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者，其有以自己或以他人名義為之之別。就本件而言，庚○○、戊○○、辛○○所犯上開之罪，似均以他人名義為之，原審第二次判決主文及理由內，就此未加釐清，亦有未洽。㈣原審第一次判決關於甲○○、己○○、壬○○部分（見第四七頁），及原審第二次判決關於庚○○部分（見第一八、一九頁），分別認己○○、壬○○所賺取之利息，均超過行為時證券交易法第一百七十五條對違反同法第十八條第一項規定所處罰金刑之最多額；甲○○、庚○○炒作股票所得之利益，亦超過同法第
一百七十一條所處罰金刑之最多額，均應依刑法第五十八條之規定，於所得利益之範圍內酌量加重，予以併科罰金，固非無理由。然原審第一次及第二次判決之事實及理由內，就己○○、壬○○賺取利息部分，及甲○○、庚○○炒作股票部分，究竟獲得若干利益，並未認定及說明其依憑之證據及理由，亦有事實未明理由未備之違法。㈤本件上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、辛○○在原審均分別爭執證券交易所所製作之監視報告並無證據能力云云（見原審第一次判決第一七頁、第二次判決第八頁），究竟該證券交易所所製作之監視報告中，其為原審第一、二次判決內所引用為論罪基礎之證據資料（如原審第一、二次判決附表中相關之證據資料），是否具有證據能力，原審並未先加審認，並於判決內說明其理由，即進而為證據證明力之判斷，並採為渠等論罪之依據，難謂無判決理由不備及採證違反證據法則之不當。㈥又違反證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五、六款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰。關於同法第一百五十五條第一項第一、三至六款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同法條項第六款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第一、三、四、五款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第六款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第一百五十五條第一項第一、三至六款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。至行為人並非基於包括之認識、單一之目的，同時就多種集中交易市場之有價證券，而係基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當上開法條所示之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以連續犯論擬。又查法院就犯罪事實適用法律，本不受公訴人所引犯罪法條之拘束。本件原審第一、二次判決對於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、辛○
○被訴違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定部分，以公訴意旨所指之偽作買賣（即俗稱之沖洗性買賣），因同法條項第二款（在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者）之規定已於八十九年七月十九日刪除，廢止刑罰，不另為無罪之諭知云云（見原審第一次判決第二九、三０頁、原審第二次判決第一二至一四頁），雖非無見，但公訴意旨所指渠等所謂「沖洗性買賣行為」之犯罪事實，是否另該當於行為時之證券交易法第一百五十五條第一項第三款或第六款之情形，原審未加以調查、審認，檢察官上訴意旨就此指摘，揆之上開說明，尚非全然無據。㈦原審第一、二次判決分別以甲○○、庚○○有本件違反對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者之規定之炒作股票之犯罪事實，如屬無訛，其中乙○○、丙○○、戊○○、辛○○等人，因與甲○○或庚○○有犯意之聯絡，並有實施犯罪構成要件之分擔行為，為共同正犯，原審第一、二次判決固已加論述，但對於本件犯罪有重要關鍵之資金及帳戶之提供者，是否應負共犯之責任，基於健全證券交易市場之機能及證券交易秩序之維持，並保障投資人等公平正義之維護，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定，法院自應依職權調查證據，俾發現真實。本件檢察官上訴意旨以：本件甲○○、庚○○炒作股票之資金（即金主）帳戶提供者：丁○○、己○○、壬○○，並非單純的從事丙種墊款之經營，依原審第一次判決事實欄之記載，丁○○、己○○、壬○○，其等經營丙種墊款之方式為：借款人提出借款金額三至四成之保證金，支付每萬元（新台幣，下同）每日五至七元不等之利息；為保障借款債權，借款人必須在其指定之帳戶由借款人自行下單買賣股票；如借款人所購買股票之價格下跌不足所提供之保證金，借款人應補足保證金，如未能補足，即可將其掌控借款人在所指定之帳戶購買之股票賣出變現，以償還借款。依上述渠等不爭之經營方式，可知借款人下單買賣股票均必須在金主指定之帳戶，如借款人未能補足保證金，金主即能將掌控於指定帳戶內之股票賣出變現，既謂「掌控」，亦可明瞭金主對指定之股票帳戶有操控權，不可能任由借款人恣意買賣帳戶中之股票。而依原審第一、二次判決事實欄（參見原審第一次判決第一二、一三頁，第二次判決第四、五頁）認定之事實，丁○○與已死亡之黃任中於八十六年七月至八十七年七月間，陸續借出之金額總計高達四十八億多元，其中借供戊○○、庚○○炒作長億公司股票之金額，更在短短四個月間即陸續借出三十億元；至於己○○、壬○○借出之金額，亦分別有二億元、二億八千萬元之多。則各金主對以上高額之借款，除冀能賺取利益外，如何保障其本金
債權，自是渠等最關心之重點，而為保障其本金，除確實瞭解借款人之背景、股票投資規劃外，對於渠等掌控股票帳戶中之每日股票進出情形，豈有不隨時關心之理，實不可能如原審第一次判決書所載，僅在借款前概略瞭解借款人擬買賣股票之概況，數月後結算利息而已。更何況，原審第一次判決亦認定，各筆借款均用於買賣特定一支股票，其具體之股票之名稱及借款金額原審第一次判決均有詳為記載（參見原審第一次判決書第一二、一三頁），而操作方式，除有如原審第一次判決所述使股價上漲或下跌、殺尾盤、影響開盤股價及利用金主提供之人頭戶為買進、賣出之情形外，更有包括沖洗性買賣之相對成交情形，其買入、賣出同支股票，均利用金主掌控之帳戶，甚至金主本人之帳戶，而且如無金主提供適當數量之人頭帳戶，亦難造成股市熱絡之假象。綜上所述各點，由各筆借款金額之鉅、各筆借款均係針對特定股票之買賣而出借、股票買賣均利用金主掌控之帳戶、金主提供適當數量之帳戶以利操作，以及操控股價行為之態樣等等以觀，客觀上應已足以認定丁○○、己○○、壬○○絕非單純之提供借款而已，渠等對借款人擬炒作特定股票之目的及過程中之實際操作情形，應始終知情，復允以提供資金、適當數量之帳戶以利操作，無論其目的在賺利息或分紅，應認已與借款人共同參與炒作股價之犯行。原判決認渠等無共同炒作犯行，認事採證實有悖經驗法則。又起訴書事實欄（見起訴書第一五頁）已提及黃任中、丁○○除墊款予甲○○等人外，亦兼以「合作」方式出資買進台鳳股票，朋分炒作股票得利，原審第一次判決理由對此部分未予交待，亦屬理由不備。且針對丁○○部分，第一審檢察官上訴書已臚陳如下不利於丁○○之證據，認其亦有共同炒作股票犯行：「①丁○○於八十八年十一月十九日在法務部調查局台北市調查處（下稱調查局）供稱：八十六年十月、十一月間，台鳳股價七、八十元時，即幫客戶陳文吉、丙○○買賣，借出約四億餘元，陳文吉曾提出借款方案，由甲○○開票或背書，請求降低保證金成數為一成五，另由黃任中分得利益之三至三成，但因台鳳公司股票下跌，利益未實現，陳文吉並曾以甲○○之六千萬元支票借款，借款先向黃任中報告，經黃任中同意後執行，其有以本人、馬忠芝、馬忠萍、謝馬雅鴻、馬懋易、馬張秀美等戶頭私下購入約一千張台鳳公司股票，嗣台鳳公司股價於八十七年七月間下跌，又曾由甲○○出資六億元，其找友人王克楨等共四人各二億五千萬元借款約十億元，將台鳳公司跌停之股價打開等語，雖丁○○嗣後於第一審法院訊問時翻異其詞，辯稱沒有共同炒作，亦無所謂合作墊款云云，然就丁○○與陳文吉於八十七年六月十四日下午二時四十八分之通話內容及八十七年七月十八日上午八時三十四分至三十六分之通話內容以觀，丁○○與陳文吉確有討論如何
操作台鳳股價，以製造黃龍公司虧損之假象；丁○○、陳文吉於開盤前，討論當日買進之筆數如何及下單時點，且在丁○○買進部分，特別提及分成二部分，『總裁』部分的筆數及陳文吉部分的筆數（參考通訊監察譯文）。於丁○○與證人王克楨八十七年七月二十一日下午四時十三分之通話內容，向證人王克楨遊說提供二億五千萬元資金，共同與『總裁』將台鳳股價『打開』（參考通訊監察譯文），足認丁○○於調查局所為之自白之真實性較其於第一審訊問時所為之陳述可為採信。丁○○雖以疲勞訊問抗辯該自白之任意性及當日係播放違法監聽之錄音帶後所為之陳述，惟經當庭播放於調查局訊問之錄影帶，丁○○於受訊問時，均由辯護人全程在場，且丁○○除於訊問過程中不斷抽煙外，並無表示疲累之意，且於當日下午四時五十四分經調查員詢問是否同意夜間偵訊時，主動表示要將昱成說明清楚後再離開，並於同日晚間八時三十五分閱畢筆錄內容後，與調查員聊天，此有九十二年三月二日第一審之勘驗筆錄可參，而前開所提之監聽，確係經由合法之程序，由檢察機關核准此通訊監察書所為之監聽，自有證據能力，已如上述，是丁○○信口抗辯其於調查局所為之自白非出於任意性云云，自無足採。②證人鄭芳瑛於八十八年九月三十日在調查局證稱任黃龍投資財務長，丁○○對外洽談投資買賣股票成數、總額，匯整報告黃任中同意。③證人梁薺方於八十八年九月二十八日在調查局及九十一年五月七日第一審訊問時證稱：黃任中委託丁○○在時代證券貴賓室下單，八十六年間台鳳股票六十元左右起，丁○○、丙○○即開始使用人頭戶買賣台鳳股票。丙○○下單必須經過黃任中、丁○○同意，也就是伊會將丙○○下單之價格、張數向丁○○報告，再由丁○○負責喊盤買進。丙○○要買股票，伊須先向丁○○報告，由丁○○指示由何一帳戶下單，成交後先向丁○○報告，再跟丙○○確認。④證人崔麗雲（日盛證券營業員）、譚迦陵（新寶證券營業員）均證稱每次丙○○下單前丁○○會先告知丙○○要下單，用何人戶頭下單。顯見丁○○與陳文吉間每日均須對帳，陳文吉部分若使用黃任中、丁○○之墊款，仍須透過丁○○、黃任中配合之營業員，再由該營業員與雙方對帳，丁○○、黃任中對於陳文吉每日之下單情形，勢必瞭如指掌。⑤所謂丙種墊款，係墊款並以所購買之股票作為擔保，故須限定貸款人在金主指定之帳戶內進出，倘無法補足保證金，金主得出售帳戶內之股票，換言之，除三成保證金外，於金主指定帳戶內買賣之股票，即為對於其債權之擔保，是故金主對於所墊款用於購買何支股票，豈有毫不知情之理。本件己○○並已供陳於墊款時，同案陳文吉等人即告知係要作台鳳股票，並且拿出關於台鳳股票利多之資料，己○○始答應為墊款，同樣係以金主身分之黃任中、丁○○，同理亦當知悉墊款之目的
，加以丁○○、證人鄭芳瑛均已供稱墊款均須由丁○○向黃任中報告後，經其同意才墊款，並且尚須每日與丁○○等人對帳，黃任中不可能毫無所悉。且黃任中僱用丁○○、張錦雲、鄭芳瑛等人每日與墊款之債務人就購買股票之交易明細對帳，及專人負責交割轉帳調度資金，其對於股票市場之交易情況，絕對已有相當專業之認識，於短期內對於同一支當時面額六十多元之股票，陸續投入十億元之資金購買，對於台鳳股票絕對可以達到影響股價之目的，加以陳文吉墊款時所提供之保證票，係由甲○○背書，而甲○○即為台鳳集團之總裁，而丁○○每日均須與陳文吉方面（即丙○○）對帳，並於下單前，須先告知丁○○數量、價格，而由丁○○轉知營業員如何配單，且參諸前述監聽譯文，丁○○對於陳文吉、甲○○等人之炒作目的及行為方式，顯然知之甚詳，而黃任中、丁○○除以一般丙種墊款方式對於炒作行為挹注資金外，尚有以『合作』方式，與陳文吉、甲○○約定炒作利得之朋分，渠等犯意之聯絡已甚明確。⑥庚○○透過戊○○以合作墊款方式與丁○○、黃任中合作之事實，已據戊○○、丁○○於調查局供述屬實，雖戊○○、丁○○於第一審訊問時翻異其詞，辯稱於調查局中並無為上開供詞云云，然戊○○與丁○○於八十七年六月二十三日上午八時四十八分及同年八月二十九日中午十二時五十八分之通話內容以觀，戊○○與丁○○確有提及『三、七分』之情形，而庚○○於八十九年一月二十日之偵訊時亦供稱：買賣有賺錢，都會分給金主等語，倘僅係一般丙種墊款情形，金主自僅收取利息，何須再將買賣股票賺得之利潤，分予金主，足認庚○○確有透過戊○○與黃任中、丁○○以合作墊款方式，由丁○○、黃任中提供資金予庚○○等人炒作長億股票。庚○○既係透過戊○○以合作墊款方式與黃任中、丁○○合作，金主願意降低保證金成數，提高墊款風險，顯然於墊款之際，即已知庚○○墊款係以人為操縱之炒作方式買進賣出股票，而可確保除利息外尚可朋分炒股利得之一定比例，有利可圖而為之。⑦證人崔麗雲（日盛營業員）證稱：黃龍公司、黃燕平之帳戶，本來是丁○○在使用下單，後來丁○○以電話告知以後由戊○○下單，有時丁○○會請伊於戊○○下完單後向其回報。證人鍾碧蓮（環球營業員）證稱：黃龍公司、黃任中之帳戶因有委任書，所以戊○○可以使用黃任中、黃龍公司之帳戶下單，並有問過黃龍公司之會計（指張錦雲），丁○○也有說可以用。盤後會把成交資料傳真給張錦雲對帳，也會與戊○○對帳。證人梁薺方（時代證券營業員）證稱：黃任中、黃燕平、丁○○、鄒志勝、黃龍投資公司、金星公司、金隆公司等投資帳戶，均係黃任中使用之帳戶，均係由戊○○代理下單長億公司買賣股票，當日收盤後，即與戊○○對帳，確認數量及金額。時代證券公司黃任中、黃燕平、黃龍公
司等帳戶八十六年九月、十月間買賣凱聚公司股票，係戊○○喊盤。並有黃龍公司、黃燕平之帳戶開戶資料、授權書附卷可稽。所謂丙種墊款，係墊款並以所購買之股票作為擔保，其對於墊款予何人，所買股票之種類，必定有所瞭解，黃任中雖辯稱均委由丁○○處理，惟丁○○、證人即黃龍投資公司之財務長證稱丁○○之對外之墊款，須經黃任中同意，而丁○○又透過與戊○○之每日對帳、或由戊○○在其可使用之帳戶內為庚○○配單下單買賣股票，黃任中、丁○○與庚○○間根本無需見面亦可達致共犯遂行目的，是渠等間確有一溝通媒介管道即戊○○，共同完成犯罪目的，顯徵渠等之共犯關係脈絡分明」等語。經查尚非全然無據。且退而言之，如認渠等對於甲○○、庚○○等人如何下單，事先並未與之謀議，事後亦未朋分炒作股票所得之利益，難認彼此間有何炒作股票之犯意聯絡，行為之分擔，但如上所述，黃、傅二人等炒作特定股票之行為，以渠等在證券交易市場之經驗，除提供數千萬元或數億元之資金外，並提供帳戶供為炒作，客觀上能否謂不知情，似與經驗法則有悖，渠等持續提供資金、帳戶供黃、傅等人炒作特定股票，能否謂非黃、傅等人炒作特定股票之幫助犯，應負共犯之責任，亦有再行研求之餘地。原審對上開不利於丁○○、己○○、壬○○部分之證據，為何不足負共犯之責任，未基於公平正義之維護，本於職權加以調查，揆之上開說明，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。又檢察官係起訴丁○○、己○○、壬○○涉犯行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二、四、六款之罪，原審第一次判決改依同法第十八條第一項、第一百七十五條規定處斷，並未說明其如何為起訴效力所及之理由，亦有未洽。㈧又檢察官上訴意旨以：關於癸○○之犯罪部分，已據癸○○、乙○○、及證人吳敏分別在調查局就渠等之分工詳加說明，互核其內容，大致相符，且癸○○、乙○○於偵查中，又未對其於調查局所為之自白非出於任意性等，向承辦檢察官說明，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，自較事發多日後於第一審所為之證言更為可採，原審第一次判決未說明其證據取捨判斷之理由，遽為不採，其採證有悖經驗法則，且有判決理由不備之違法；又關於子○○之犯罪部分，亦據其於調查局自白其係凱聚公司董事及英凱公司負責人，幫庚○○調頭寸等語。庚○○亦自承以英凱公司之帳戶購買股票等語，換言之，英凱公司之證券帳戶，為庚○○之人頭帳戶。另證人陳恆昱證稱：八十七年十一月五日英凱公司、茂凱公司帳戶內匯入三筆資金計五千萬元，係由子○○提現，轉交與吳清河二千萬元匯至世華商銀信義分行丁○○帳戶，三千萬元交其匯至中信銀行中港分行鄒志勝帳戶，均係依庚○○指示辦理（證人陳恆昱八十八年十月十五日調查筆錄）。是子○○非僅提供以自己為負責人之英凱公
司帳戶，供庚○○買賣股票之用，復為其調度資金，顯然對於庚○○所為之買賣股票情形相當瞭解，更而有犯罪行為之參與事證明確。原審對於上開部分之證據未予審酌，亦未交待上開不利之證據何以不足採，逕以證人古達鵬、呂文玉、吳宛株（即吳治蓉）、戊○○之證言或供述均未言及子○○知情而認其犯嫌不足，有理由不備之違背法令云云。經查尚非全然無據，因關係證券交易市場證券交易機能、秩序與投資大眾權益等公平正義之維護，亦應本於職權加以調查，俾發現真實，以期無枉無縱，遽行論斷，自非妥適。以上違誤，或為檢察官及上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原審第一次、第二次判決中關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、辛○○、癸○○、子○○、丁○○、己○○、壬○○部分，有撤銷發回更審之原因。又原審第一次判決中不另為無罪之諭知部分（第二九至三一頁、第三八至四六頁）、原審第二次判決中不另為無罪及免訴之諭知部分（第一二至一八頁），或部分如上已為檢察官上訴意旨所指摘，或基於審判不可分之原則，均一併發回，合予指明。另甲○○牽連所犯刑法第三百四十二條背信部分及行為時證券交易法第一百五十七條之一第一項、第一百七十五條部分，雖屬不得上訴第三審之案件，亦基於審判不可分之原則，一併發回，亦應指明。再台灣台北地方法院檢察署移請本院併案審理部分（九十四年度偵字第二一二四號、九十年度偵字第一二０九三號、九十二年度偵字第一一七五０號），應於起訴效力所及之範圍，加以審酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十六 日 Ｔ