最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一二０三號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在台灣台南監獄執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十四年十一月三日第二審更審判決（九十
四年度上更㈠字第四三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署九十三年度偵字第一一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○自民國九十二年間某日起，向不詳之人販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，在台南市○○路、北門路、健康路等處之不特定汽車旅館內或在台南市○○路○段四九九號六樓之六租屋處，將販入之海洛因及安非他命分裝成小包裝。並與邱耀賢、曾信斌、李靜宜、蘇國慶及姓名、年籍均不詳，綽號「阿偉」、「阿全」之成年人，共同意圖營利。基於販賣第一級毒品海洛因，第二級毒品安非他命之概括犯意，以被告所有之四支行動電話作為聯絡工具，待購買毒品之人撥打行動電話後，於確定購買毒品之種類、數量、金額及交貨地點後，分由被告、邱耀賢、曾信斌及「阿偉」等人將毒品送達約定地點。或由「阿全」與鄭隆富約好後，再由鄭隆富向被告取得毒品，事後再交錢與「阿全」之方式。先後連續於：（一）九十二年三、四月間起至同年十月二十八日止，在台南市仁德國中或台南市○○路社區公園旁不特定地點，其中前九次以海洛因、安非他命一小包各新台幣（下同）一千元之價格，售賣予徐自衛各九包，計售賣第一級、第二級毒品所得各九千元，最後一次於同年十月二十八日，以安非他命一包二千元，海洛因一包一千元之價格，同時售賣安非他命一包及海洛因三包予徐自衛，計售賣第一級毒品所得三千元，售賣第二級毒品所得二千元。（二）九十二年九月間起至同年十一月二十日止，在台南市○○○路文化中心附近，以每次每小包一千元之價錢售賣海洛因與洪富峰十次，計售賣第一級毒品所得共一萬元。（三）九十二年九月起至同年十月三十日止，在台南市○○路上之加油站及其台南市○○街住處等處，以每次每小包一千元之價錢售賣海洛因與黃銘煌（綽號土虱），共十次，計售賣
第一級毒品所得共一萬元。（四）九十二年十二月起至九十三年一月十五日止，在台南市○○○路雅園地舞廳等處，以每次一千元之價錢售賣海洛因與朱素玲，前後二次，計售賣第一級毒品所得共二千元。（五）九十二年十二月起至九十三年一月止，在台南市○○○路文化中心附近或其台南市○○街住處，以每次一、二千元之價錢售賣海洛因與鄭隆富，前後三次（一千元二次、二千元一次），計售賣第一級毒品所得共四千元。（六）九十二年間，在台南市某處「豆花店」及其台南市○○街住處，以每次二千五百元之價錢售賣海洛因與黃承鈺一次，另以五百元之價錢售賣安非他命與黃承鈺一次，計售賣第一級毒品所得共二千五百元，另售賣第二級毒品所得五百元。（七）九十三年一月份，在台南市○○○路三段「文化中心」附近或台南縣永康市○○街一三八巷六十號，以每次一至三千元之價錢售賣安非他命與李政賢（綽號寶貝），前後五次（一千元四次、三千元一次），計售賣第一級毒品所得共七千元。嗣於九十三年一月二十八日上午九時四十分許，為警持搜索票至台南市○○路○段四九九號六樓之六搜索而查獲等情。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯及連續犯之規定，改判論處被告共同連續販賣第一級毒品罪刑。已綜核卷內全部證據資料，詳加審酌論斷，從形式上觀察，並無判決違背採證法則或理由矛盾之違法情形存在。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。本件原判決係依憑被告及共犯邱耀賢、李靜宜之供述，證人徐自衛、洪富峰、黃銘煌、李政賢、朱素玲、王瑞琛、鄭隆富及司法警察邱玉麟、劉嘉慶之證述，卷附台灣台南地方法院檢察署核發之通訊監察書及通話譯文、台灣台南地方法院核發之搜索票、台南市警察局第四分局搜索、扣押筆錄、法務部調查局九十三年三月十八日調科壹字第二００００四七０五號及九十三年四月一日調科壹字第０九三六二四一一六四０號鑑定通知書影本各一紙並扣案之第一級毒品海洛因七包（淨重五點一二公克）、安非他命二包（淨重三點０七公克）及如原判決附表一所示之物等證據，資為認定犯罪事實之依據，核無認定事實未依證據之違法。而證人徐自衛於警詢及檢察官偵訊時，固證述前後向被告購買安非他命及海洛因約二十餘次，惟被告於一審時供稱不記得售賣之次數及金額，迨原審初訊時則改稱安非他命及海洛因一起賣，次數約十次【見一審卷（一）第二六四頁、原審卷第七八頁】；另證人王瑞琛就陪同黃承鈺向被告購買毒品之次數，或稱一、二次或稱大約二次、且其並非每次均陪黃承鈺與被告面對交易，而就購買之金額則稱五百元或一千元或二千五百元不一而足，其前後所述不一【見一審卷（二）第四十、四十五
頁】。原判決綜核全卷證據資料，認被告與上開證人所供述販賣毒品之次數及數量均有出入，此係因時間已久記憶模糊所致，依罪疑惟輕及有利被告之原則，認證人徐自衛向被告購買海洛因金額為（十次）共一萬二千元，安非他命金額為（十次）共一萬一千元，……，黃承鈺向被告購買海洛因金額為一次二千五百元，向被告購買安非他命金額為一次五百元，共三千元，較有利於被告（見原判決理由二）。其未單採被告於原審審判時所為「以徐自衛所言為準」、「售賣給黃承鈺毒品之次數及金額以證人王瑞琛之言為準」等空泛之供述內容，資為論罪之依據，核無不合。原判決就上開證據之取捨及其證明力之判斷並不違背經驗法則或論理法則，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨執被告及證人上開前後不一之供述，謂原判決有判決理由與卷證不符之違法云云。純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，徒憑己見，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。又刑法第五十九條之規定，為裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，執為第三審上訴理由。本件原判決以被告假釋期間，仍不知向善，再犯本件之罪，惟其犯罪後態度良好，坦白認錯，頗有悔意，而其犯罪所得，僅五萬九千元，顯有情輕法重之情形，若量處法定刑最低度刑無期徒刑，稍嫌過重，其犯罪情狀可憫，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，於法自無不合。況我國刑法係採教育刑主義，苟予長期教育改造，已可令其改過遷善，達防衛社會之目的，即無予以終身禁錮之必要。且原審亦量處被告有期徒刑十五年，檢察官上訴意旨並未依據卷內資料，具體指明被告如何已無法教育改造，非使其與社會永久隔絕，或予終身監禁，無法達防衛社會目的，原審之酌減其刑，如何違反比例原則，徒執被告長期在台南縣、市販賣毒品，毒害鄉里，危害治安甚鉅，偵查期間飾詞狡辯，態度不佳等項，遽指原判決酌減其刑為違背法令，依首開說明，難認係適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 黃 一 鑫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十三 日 Ｍ