最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一○八八號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南
分院中華民國九十四年十二月二十七日第二審判決（九十四年度
上訴字第八六九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三
年度偵字第五二○○號、第六一一六號）後，依職權逕送上訴，
視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，自民國九十三年六月間某日起，連續在原判決附表（下稱附表）所示之時間、地點，販賣海洛因予如附表所示之徐麗如等人（其次數及價格亦均如附表所示）。嗣於九十三年九月四日中午十二時許，在嘉義縣朴子市自來水廠旁空地，因形跡可疑，經嘉義縣警察局刑警隊會同行政院海岸巡防署嘉義機動查緝隊人員在其所駕駛之ＳＱ－一二四八號自用小客車內查獲供販賣之海洛因三十包（空包裝重六點零二公克、淨重十二點二一公克、純度百分之八十四點八六、純質淨重十點三六公克）、預備供販賣毒品所用之分裝袋二十五個及供聯絡販賣毒品所用之上開行動電話一支，適時因有徐麗如、吳靈郎、曾俊誠、郭山海、莊欽為、吳文麟等人撥打上開行動電話，欲向上訴人購買海洛因，經警佯裝係上訴人本人接聽電話並約渠等至上開地點見面後，始查獲上情等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人自九十三年六月間某日起，即以0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續販賣海洛因予徐麗如等人，理由中並以上訴人「於偵查中自承：『上開行動電話是一位朋友在一個月前給伊的。』等語，而於檢察官聲請羈押於原審（第一審）時陳稱：『（你這支電話《0000000000號行動電話》用多久？）是別人給我的，我用了一個多月』……」等語（見原判決第三頁第五至十一列），為其所憑之論據。惟上訴人係於九十三年九月四日中午為警查獲，而依卷內通聯紀錄所示，上開行動電話分別自九十三年八月二十五日起至九月四日止與徐麗如（見原判決第四頁第二十至二二列）、自九十三年八月二十一日起至九月一日止與莊欽為（見原判決第五頁第
十三至十五列）、自九十三年八月二十七日起至九月一日止與侯和伸（見原判決第六頁第六至八列）、自九十三年八月十七日起至八月二十九日與施清郎（見原判決第七頁第二至四列）、自九十三年九月一日起至三日止與侯義雄（見原判決第八頁第九至十一列）、自九十三年八月十一日起至九月四日止與吳靈郎（見原判決第十一頁第十四至十六列）、自九十三年八月十日起至九月三日止與黃師博（見原判決第十二頁第二一至二四列）等人之行動電話或室內電話始有通話紀錄，且侯明鴻在警詢係陳稱：「自九十三年七月間某日起至同年九月四日查獲當日止，曾以公用電話撥打被告（上訴人）『先前所有之門號0000000000號行動電話』（未扣案），購買第一級毒品海洛因多次」等語（見原判決第八頁第十七至二十列）；倘若不虛，該登記使用人為吳容朋名義之0000000000號行動電話似係於九十三年八月間起始由上訴人使用為聯絡販毒，原判決遽認上訴人係自九十三年六月間某日起，即以前揭行動電話作為販毒之聯絡工具，非唯與卷證資料未符，與理由論述亦屬不相適合，顯有判決理由矛盾之違誤。又原判決事實記載上訴人為警查獲後，徐麗如、吳靈郎、曾俊誠、郭山海、莊欽為、吳文麟先後撥打上開0000000000號行動電話欲向上訴人購買海洛因，然理由中則說明上訴人「為警查獲當日，如附表所示之證人均撥打上開行動電話欲向被告（上訴人）購買毒品」（見原判決第十三頁第二八至三十列），亦即謂徐麗如、莊欽為、侯和伸、施清郎、侯義雄、侯明鴻、蔡百敬、吳文麟、吳靈郎、黃師博等均於九十三年九月四日撥打上訴人前開行動電話與上訴人聯絡洽購海洛因，其事實認定與理由論述亦有矛盾，同屬可議。㈡、吳靈郎於警詢時係稱其向上訴人購買海洛因三次，最後一次為九月二日下午六時（見原判決第十頁末五列至次頁第二列），而原判決以「吳靈郎確自九十三年八月十一日起至九十三年九月四日（即查獲當日）止，以渠上開住處電話撥打被告（上訴人）所有之上開扣案行動電話多次，此有證人吳靈郎自九十三年八月十一日起至九十三年九月四日止與被告聯繫購買上開毒品之通聯紀錄磁片一片及紀錄一紙附卷可稽」及「吳靈郎於警詢中均未提及『阿義』（其）人」，而謂吳靈郎在第一審證稱其自九十三年八月初某日開始，係向綽號「阿義」之人而非上訴人購買海洛因二次云云，不足採信，「應以證人吳靈郎於警詢中之證述為可採」（見原判決第十一頁第十二至二六列），然又謂「依上開證據及最有利被告（上訴人）認定：被告於自九十三年八月初某日起至同年九月一日間之某日、同年九月二日，連續販賣上開毒品予證人吳靈郎二次」（見原判決第十一頁第二八至三十列），附表編號九亦為同此論述之記載，非唯所認定上訴人販賣海洛因予吳靈郎之時間、次數與吳靈
郎在警詢時之陳述不符，與上開電話通聯紀錄所示之聯絡購買毒品之時間亦屬歧異，顯有事實認定與理由論述不相適合及理由相互矛盾之違法。㈢、侯義雄於警詢時、檢察官偵查中及第一審時，均證稱其共向上訴人購買海洛因二次（見原判決第七頁末十列至次頁第八列），雖其在偵查中及第一審時供稱「第二次即為警查獲當日」，惟九十三年九月四日其究竟有無與上訴人完成海洛因之交易，依上開供述，尚屬未臻明確，原判決亦未詳加釐清審認，即遽予認定並論述上訴人僅於九十三年八月中旬某日販賣海洛因予侯義雄、侯和伸一次云云（見附表編號五及原判決第八頁第十三至十四列），自嫌速斷。以上均為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 七 日 Ｌ