最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０四三號
上 訴 人 甲○○
巷20
選任辯護人 黃哲東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年十一月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第
二九七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵
字第二九六四、三五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣安非他命之概括犯意，於下列時、地，先後販賣安非他命予他人或意圖營利而販入大量之安非他命：㈠於民國九十四年一月四日當日或前一、二日，在高雄市某不詳地點，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格，購入安非他命二包（總淨重一一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）後，即與林志清基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，由上訴人於九十四年一月四日凌晨，以所使用之0000000000號行動電話與林志清所使用之0000000000號行動電話聯絡，要求林志清南下高雄。再於當日中午，由上訴人交付置物櫃鑰匙予林志清，委託林志清至高雄市○○○路大樂大賣場編號七十號之置物櫃內，取出上訴人所販入並裝於手提袋內之上開安非他命後，林志清即攜帶該安非他命，在高雄市○○○路，搭乘車牌號碼ＦＺ—九九三號和欣客運北上而共同運輸。嗣於同日下午五時許，林志清乘坐之上開和欣客運行經國道一號高速公路楊梅收費站時，為行政院海岸巡防署查緝人員當場查獲，並扣得林志清持有屬上訴人所有之手提袋一個暨該手提袋內之安非他命二包（總淨重一一０二‧０三公克；驗餘總淨重一一０一‧九公克）以及林志清所有供聯絡用之NOKIA牌行動電話一支（含0000000000號SIM卡一張）。㈡復於九十四年二月十八日下午七、八時前之不詳時間，先與在高雄市之姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以不詳價格，購入安非他命六包（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克）後，由綽號「大頭」之人委託翁嘉興從高雄攜帶上開安非他命駕車北上，並與上訴人相約在台北縣三重市厚德國小門前對面，將該安非他命交付予上訴人。嗣於九十四年二月十八日下午八時三十分許，在台北縣三重市○路○街一二二巷二七號車庫前門旁，為警先查獲上訴人手上所提之水果禮盒一個（內有安非他命三包）及置於地上另一袋內所裝之電子秤二台。
隨後又於上址車庫廚房內，再查獲另一個水果禮盒（內亦有安非他命三包），共計查扣安非他命六包（總淨重五九九三‧四八公克；驗餘總淨重五九八三‧三公克），並於其住處客廳內，查獲其備供分裝所用之小塑膠袋一批（計有一千一百三十一個）及行動電話七支等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按法院就檢察官起訴之犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴上訴人涉犯販賣第二級毒品罪嫌，依其起訴之事實，係指：「上訴人基於販賣安非他命之概括犯意，自高雄地區，向姓名年籍不詳之人販入安非他命後，連續自九十三年九月份起至九十四年一月二日止，在其位於台北縣三重市○路○街一二二巷二七號五樓住處或樓下，以每公克新台幣（下同）一千元之價格，每次販賣二至三公克，販售予林志清約七至八次。又於九十三年九月份起至九十四年二月二十日止，在上址住處或三重市○○路，以每兩二萬一千元之價格，每次販賣五至六兩，約每星期一次，販售予陳正宗。嗣於九十四年一月四日，上訴人在高雄市購入安非他命委託林志清在高雄市○○○路搭乘車牌號碼ＦＺ993號之和欣客運北上，於同日下午五時許，行經中山高速公路楊梅收費站時，為海岸巡防署查緝員當場查獲，並扣得林志清所持有之手提袋一個，及該手提袋內之安非他命；經循線又於同年二月十八日晚上八時三十分許，在上訴人住處樓下查獲其持有安非他命三大包，隨後在其使用之台北縣三重市○路○街二七號之租屋處，再查獲其所持有安非他命三大包，共計查扣安非他命六大包（毛重共6060公克）」等語。是檢察官公訴意旨既認上訴人「自高雄地區，向姓名年籍不詳之人販入安非他命後，連續自九十三年九月起至九十四年一月二日止」販賣安非他命予林志清、陳正宗等人，則其顯認上訴人先於九十三年九月以前意圖營利而販入安非他命後，再連續販賣安非他命予林志清、陳正宗等人為犯罪行為，而原判決雖認上訴人販賣安非他命予林志清、陳正宗等人部分之犯罪行為不能證明，而不另為無罪之諭知（見原判決理由七），但就上訴人被訴之九十三年九月以前意圖營利而販入安非他命之販賣毒品犯行部分，則未予以判決，復未敘明其理由，自屬已受請求之事項未予判決之違誤。㈡法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定
有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。原判決固認定：「上訴人復於九十四年二月十八日下午七、八時前之不詳時間，先與在高雄市之姓名年籍不詳綽號『大頭』之成年男子，以不詳價格，購入安非他命六包後，由綽號『大頭』之人委託翁嘉興從高雄攜帶上開安非他命駕車北上，並與上訴人相約在台北縣三重市厚德國小門前對面，將該安非他命交付予上訴人。嗣於九十四年二月十八日下午八時三十分許，為警先查獲上訴人手上所提之水果禮盒一個（內有安非他命三包）及置於地上另一袋內所裝之電子秤二台。隨後又再查獲另一個水果禮盒（內亦有安非他命三包），共計查扣安非他命六包，並於其住處客廳內查獲其備供分裝所用之小塑膠袋一批（計有一千一百三十一個）及行動電話七支」云云（見原判決事實欄一之〈二〉），惟此部分依檢察官起訴書犯罪事實欄係記載：「經循線又於同年二月十八日晚上八時三十分許，在上訴人住處樓下查獲其持有安非他命三大包，隨後在其使用之台北縣三重市○路○街二七號之租屋處，再查獲其所持有安非他命三大包，共計查扣安非他命六大包（毛重共6060公克）」等語，且依前所述，有關上訴人意圖販賣而販入安非他命之時間部分，檢察官係起訴上訴人於九十三年九月以前意圖營利而販入安非他命，似未起訴「上訴人意圖營利於九十四年二月十八日下午七、八時前之不詳時間，與在高雄市之姓名年籍不詳綽號『大頭』之成年男子，以不詳價格，購入安非他命六包之販入毒品」之犯行，原判決擴張起訴事實之範圍，就此未經起訴之「於九十四年二月十八日下午七、八時前之不詳時間，意圖營利向綽號『大頭』之男子販入安非他命」部分何以得併為審判論罪科刑，並未敘明，理由自嫌欠備。㈢原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後「販賣安非他命予他人」或意圖營利而販入大量之安非他命（見原判決事實一），惟卷查原審判決全文，其事實欄並無上訴人販賣安非他命予何人之記載，理由欄亦未敘明上訴人有販賣安非他命予他人之具體理由，原判決此部分之事實認定，亦有可議。㈣販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪。本件依原判決認定之事實及其理由欄之說明，上訴人尚未著手於賣出安非他命之行為（見原判決事實一及理由二、三），倘屬無訛，則上訴人持有前揭扣案之安非他命，仍須以該毒品係其以營利之意圖而販入者，始能論以販賣第二級毒品之罪責。惟查毒品取得之途徑甚夥，或為製造、或為輸入、或為無償
受贈或與他人共同持有等等，原非可為「販入」之單一推論，是上訴人如何為販入之行為，非特應予明確之認定，尤須依證據予以證明。乃原判決於事實欄一之〈一〉僅記載上訴人於「九十四年一月四日當日或前一、二日，在高雄市某不詳地點，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格，購入安非他命二包」等情，理由欄內對於此部分販入第二級毒品之事實，亦全未說明其憑以認定之證據及理由，此部分遽依販賣第二級毒品罪處斷，顯有判決理由不備之違背法令。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又本案既經發回，則原判決不另為上訴人無罪之諭知部分（原判決理由七），基於審判不可分之原則，亦應一併發回，合予指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日 V