宣示判決筆錄 94年度士簡字第874號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間請求確認地上權不存在等事件，本院於中華民國95
年3月1日言詞辯論終結，並於同年月24日下午4時0分，在本院士
林簡易庭第一法庭公開宣示判決筆錄，出席職員如下：
法 官 莊明達
書記官 陳淑蘭
通 譯 宋明德
朗讀案由兩造均未到庭。
法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、所裁判之訴訟標的及其理由要領，記載於後：
主 文
被告應將台北縣石門鄉○○段石門小段六十之一地號土地上，淡水地政事務所七三淡地字第四六六三號之地上權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。
爭執事項及理由要領：
一、原告主張：被告於民國73年間自其父親蘇新枝所繼承之台北 縣石門鄉○○○段60之1地號（下稱系爭土地）上之地上權 ，係於38年12月1日由蘇新枝未經全體共有人同意造所設定， 因斯時系爭土地之共有人余傳聲因肺嘮重病中，已無意識， 並於38年12月20日死亡，其並無與蘇新枝會同辦理地上權登 記，故系爭土地上地上權登記顯係蘇新枝偽造而來，依法應 予塗銷，爰依民法第767條、第821條之規定，先位聲明請求 被告應將系爭土地之地上權登記塗銷。若無法認定系爭土地 地上權登記應予塗銷，因蘇新枝當時設定地上權之範圍為7 坪8合6才（即25.81平方公尺）之即門牌號碼為台北縣石門 鄉○○路9號之建築用地（下稱系爭建物），嗣因地政事務 所未經測量逕予辦理分割時，將原地上權登記範圍分別轉載 至分割後之60之1地號及60之3地號上，使被告所登記之地上 權範圍加倍呈現，後又台北縣石門鄉○○○○○道路，徵收 60之3地號土地，並拆除部分系爭建物，故被告所有之系爭 建物經測量僅殘存約15平方公尺，爰備位聲明請求確認台北 縣石門鄉○○段石門小段60之1地號土地上，淡水地政事務 所73淡地字第4663號之被告設定地上權之位置超過如附圖所 示C之部分不存在等語。
二、被告則以：㈠原告主張系爭地上權係經偽造而設定登記並不 實在。㈡原告主張60之1地號土地上地上權範圍登記若有誤 ，須經現場測量才知道。㈢依臺北縣62年田賦繳納通知單，
通知被告父親繳納稅金，可證明被告有使用系爭土地。三、本件原告主張其為系爭土地所有權人之一，被告於73年間自 其父親蘇新枝所繼承系爭土地之地上權，而該地上權係於38 年12月1日由蘇新枝申請登記，登記範圍為台北縣石門段石 門小段41建號建物（原75建號）為設定登記範圍之事實，業 已提出相符之土地登記簿謄本、所有權登記謄本等件為證， 復有本院依職權調閱之系爭土地38年12月17日地上權設定登 記聲請書影本1份在卷可查，被告對此復不爭執，堪信原告 此部分主張為真實。
四、經斟酌兩造前開主張與抗辯，認本件應先審認為：被告之父 蘇新枝於38年12月17日所為地上權設定登記是否有效？本院 判斷如下：
㈠按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意，民法第819條第2項定有明文；又共有財產未分析前，共 有人一人或數人未得他共有人同意擅為處分，自非有效，最 高法院著有18年上字第862號判例意旨可資參照，雖土地法 第34條之1規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更及 設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2者，其人數不予計算。，然該土地法之規定係於64年7 月24日公布施行，而本件系爭土地地上權申請登記日為38 年12月17日，自無該土地法之適用，合先說明。 ㈡按設定地上權乃屬物權行為之一種，依民法第760 條規定， 不動產權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行 為係為要式行為，必須以書面為之。再按地上權設立登記， 應由權利人與義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不 能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具 保證書，呈請單獨聲請登記；又證明登記原因文件或土地權 利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書 ，此分別為行為時（即35年10月2日公布施行）有效之土地 登記規則第17條、第32條第1項所明定。另38年11月10日臺 灣省政府所公布之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登 記應行注意事項（下稱注意事項）第1項亦規定：本省各縣 市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人如已向基地所 有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不 履行共同申請時，使用人可陳明不能覓致義務人共同登記理 由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地 上權登記。經查：系爭土地於被告之父蘇新枝於38年12月17 日申請地上權設定登記時之共有人計有廖毛、簡林美，蘇新 枝、曾查某及余傳聲等5人，此有當時之土地登記簿及共有
人名簿等影本在卷可查，依前開民法第819 條之規定，被告 之父蘇新枝為地上權設定登記時，應經全體共有人同意，並 應共同聲請之，若有特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登 記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，或陳明不能覓致 義務人共同登記理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑 證，呈請單獨聲請登記。然依卷附之他項權利登記申請書觀 之；①被告之父為系爭土地申請地上權設定登記時僅有共有 人中之廖毛、簡林美，蘇新枝、曾查某等提出申請。②且亦 未陳明有何不能覓致其他義務人共同聲請登記而需單獨申請 登記之事由。③而所附之證明書據亦無「保證書」之記載。 ④雖該證明書據有載明「租約貳枚」，然遍查該申請資料， 並無該「租約」附於該申請資料中，且亦無前揭注意事項所 規定之「陳明不能覓致義務人共同登記之理由」及「檢同鄉 鎮公所保證書及繳納租金憑證」等資料，雖被告有提出台北 縣政府田賦代金繳納通知單1紙，辯稱曾繳納田賦云云，然 此為原告所否認，且被告亦對系爭土地於38年間有無租賃一 事表不知情，而該通知單為民國62年所發，而所載之繳納義 務人亦為「曾阿粉等5人」，尚無曾證明38年間有租賃之事 實。故其所為之地上權設定登記即與當時有效施行土地登記 規則及前述注意事項不符。準此，系爭土地所為之地上權設 定登記既有欠缺上開注意事項所應具備之要件，所為單獨申 辦地上權登記，即因不合法而具有無效之原因，而單獨申辦 地上權登記既有無效之原因，自難課以土地所有權人如認為 地上權有無效之原因必須在2個月之公告期間內提出異議或 更正之義務，故就令其未提出異議或更正，亦不發生無效視 為有效，瑕疵即視為因而補正之結果，蓋倘如此，則地政機 關不合法之登記，只須經過相當時日，其瑕疵即可補正，變 成合法之登記，發生物權得、喪變更之效力，不啻剝奪真正 權利人之權利，亦擾亂土地登記具有公信力之制度。是原告 主張系爭土地所為之地上權設定登記既有無效之事由而應予 塗銷之事實，即足採信。
五、從而，原告民法第821條及第767條之規定，請求被告應將系 爭土地上，淡水地政事務所73淡地字第4663號之地上權登記 塗銷，核無不合，應予准許，又訴之預備合併，必先位之訴 無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由， 法院即無庸就備位之訴為裁判。原告先位聲明既有理由，已 如前述，自毋庸再就備位關於辦理過戶登記部分聲明加以審 酌，併此敘明。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被 告敗訴之判決，爰按同法第389條第1項第3款之規定，依職
權宣告假執行。
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日 臺灣士林地方法院士林簡易庭
法 官 莊明達
上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 陳淑蘭
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日