臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第1466號
原 告 丙○○
訴訟代理人 黃振銘律師
被 告 乙○○○
甲○○
被 告 台灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 己○○
上列當事人間第三人異議之訴事件，經本院於民國95年4月7日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認坐落高雄縣大樹鄉○○段第七三七地號土地上之如附圖所示C 部分未保存登記建物（面積六十一平方公尺）之所有權為原告與第三人何陳秀月、何秋緩、何坤靜、何金市、羅瑞珍、何俊寬、何佳臻、何姍螢等所公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下 列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事 項之聲明者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明 文。本件原告於起訴後撤回原應受判決事項之一即「鈞院90 年度執字第9201號強制執行事件中關於高雄縣大樹鄉○○段 地號737 號土地上柏樹7 棵及荔枝樹20棵之強制執行程序應 予撤銷」之請求，此經核與前揭法條之規定相符，依法自應 予以准許，合先敘明。
二、本件被告乙○○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：訴外人即伊之被繼承人何天鵬於民國65年間向訴 外人即被告乙○○○之夫、甲○○之父王魯購買其所有坐落 高雄縣大樹鄉○○段第737 地號土地（下稱系爭土地），備 以規劃其身後之墓園使用，並於其上搭建如附圖所示B 部分 之水塔（面積39平方公尺）、C 部分之未保存登記建物（鋼 筋水泥造平房，面積61平方公尺）（下稱系爭建物），以供 種植作物、堆放農具、休憩之用，而因系爭土地之地目為「 田」地，依買賣當時之法令規定並不得登記為無自耕能力者 所有，故訴外人何天鵬乃將系爭土地信託於訴外人王魯，然 仍由己使用管理系爭土地，嗣訴外人何天鵬於82年1 月26日 死亡，其名下資產由伊與其他繼承人即何陳秀月、何順德、
何秋緩、何坤靜、何金市等6 人共同繼承，而何順德另於89 年1 月24日死亡，其應繼份則由羅瑞珍、何俊寬、何佳臻、 何姍螢等4 人共同繼承，且各繼承人就系爭建物亦尚未予以 分割而為公同共有，詎訴外人王魯因積欠被告台灣土地銀行 股份有限公司（下稱土地銀行）借款而遭之聲請以鈞院90年 度訴字第9201號強制執行事件查封拍賣系爭土地，被告土地 銀行並於查封程序中陳稱系爭建物屬訴外人王魯所有，嗣訴 外人王魯於強制執行期間之92年12月9 日死亡而由被告乙○ ○○、甲○○繼承系爭土地之權利義務，被告乙○○○、甲 ○○竟即發函表示系爭建物為其等所有而要求伊遷離，此業 嚴重影響伊與其他繼承人之權益，而系爭建物目前雖未列入 查封拍賣範圍，惟被告土地銀行仍有追加查封之可能，且日 後拍定人若據以主張取得系爭建物之所有權甚予拆除，伊與 其他繼承人之權利更無以確保，為此爰依物上請求權請求確 認坐落系爭土地上之如附圖所示B 部分水塔（面積39平方公 尺）、C 部分未保存登記建物（面積61平方公尺）之所有權 為原告與第三人何陳秀月、何秋緩、何坤靜、何金市、羅瑞 珍、何俊寬、何佳臻、何姍螢等人所公同共有。四、被告乙○○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其等 所提出之書狀則以：伊等於系爭土地遭查封時尚未繼承訴外 人王魯之財產，並無義務對本件強制執行事件聲明異議，且 系爭建物為伊等所有等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告 之訴。
五、被告土地銀行則以：系爭土地為訴外人王魯所有，原告並無 證據證明系爭建物為訴外人何天鵬所出資興建，原告主張並 無理由等語為辯，並聲明求為判決：駁回原告之訴。六、兩造不爭執之事項：
㈠、被告乙○○○、甲○○所有之系爭土地為被告土地銀行以 本院90年度執字第9201號強制執行事件查封拍賣中，而系 爭建物並未列入查封拍賣範圍內。
㈡、電表編號406350號為訴外人何天鵬所申請，該電表乃設立 於系爭土地上（即附圖所示A點）。
七、本院就兩造必要之爭點判斷如下：
㈠、本件有無確認利益？原告得否以自己名義起訴？ 按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言。」，最高法院52年台上字第1240號著有判例要旨可 參。本件原告係以被告乙○○○、甲○○否認系爭建物為
其與訴外人何天鵬之其他繼承人所公同共有，而系爭建物 雖未列入本院90年度執字第9201號強制執行事件查封拍賣 之範圍內，然被告土地銀行於查封程序中業陳稱系爭建物 係屬被告乙○○○、甲○○所有，則被告既均主張系爭建 物非原告而屬執行債務人所有，被告土地銀行日後自有追 加查封系爭建物之可能，此業已影響原告對系爭建物之所 有權權益而為請求，故原告與訴外人何天鵬之其他繼承人 就系爭建物所有權之存在與否，足使其等私法上之地位有 受侵害之危險，此並得以確認判決除去之，是本件自有即 受確認判決之法律上利益而得提起；另系爭建物依原告主 張乃為被繼承人即訴外人何天鵬所出資興建而由全體繼承 人繼承取得所有權，且系爭建物亦未尚未分割而仍為公同 共有，則原告本於繼承之法律關係以自己之名義為全體繼 承人之利益提起本訴請求確認系爭建物為全體繼承人所公 同共有自屬適法，合先敘明。
㈡、系爭建物為何人所興建？
本件被告土地銀行固辯稱系爭建物非訴外人何天鵬所興建 者云云，惟查，電表編號406350號為訴外人何天鵬所申請 ，該電表乃設立於系爭土地上乙節已如前述，而系爭土地 上乃圍有鐵籬，入口處並有活動鐵門及刻有「同訓則是敬 宗尊祖業、邑昭世代子孫本同源」之石柱兩根，系爭建物 則位於由此進入後不遠之處乙情，此經本院到場勘驗屬實 ，並製有勘驗筆錄、照片等件在卷可憑，另證人即當初承 造系爭建物者丁○○於本院審理中業到庭具結證稱：「卷 附照片之房屋及水塔是我蓋的，因為我常在那一帶出入， 所以有印象，是何天鵬大概在64、65年間年叫我去做的， 當時作水塔是要用來灌溉，房子才是休息之用，當時是我 朋友王魯介紹我跟何天鵬認識幫何天鵬做的，當初興建時 何天鵬有先付訂金，房屋跟水塔總價金為二十三萬元，何 天鵬都是用現金給我，我當時有簽收據給何天鵬，我自己 沒有留，該屋的水電是何天鵬另外請人做的，興建當時何 天鵬都有來現場監工。…我是到何天鵬辦公室，何天鵬叫 他公司小姐領來給我的，總共分兩次一次是訂金十萬元其 餘尾款一次付清。」等語（卷附第57、58頁），證人即於 系爭土地上耕作者許天寶則於本院現場履勘時亦具結證稱 ：「我在86年就在系爭土地使用，當時何順德（即丙○○ 之兄）讓我在系爭土地上使用，順便幫他們管理系爭土地 ，系爭土地上未保存建物及水塔，當初是供我使用，我來 時即有。我在系爭土地上種植迄今都沒有其他人跟我說土 地是屬於他的，祇有原告他們來。水電費是原告繳納的，
台電人員會每二個月來巡視電表紀錄錶度，我有在水塔前 方鑿井抽水使用。」等語（卷附第114 頁），而證人丁○ ○所述之收款方式與一般承包商收款方式相符，且其與原 告並無特殊親誼，衡情應無甘冒刑事偽證罪責而故為不實 證言之理，另證人許天寶乃於本院現場履勘時在場耕作， 臨時應本院之要求以證人身份為證，其自無可能預知本院 詢問之內容而故為不實之陳述，且系爭建物若為訴外人王 魯所興建而為被告乙○○○、甲○○所繼承，證人許天寶 於系爭土地上自86年起耕作迄今豈會無任何一人出面主張 其權利，此顯與常情不符，況系爭土地依其現場應屬私設 墓園或祠堂，且架設於系爭土地上供系爭建物使用之電表 更係由訴外人何天鵬所申請設立而通電使用，是以系爭建 物使用情況、電力設置之情況，上開2 證人之證言應屬真 實而堪採信，則系爭建物應係由訴外人何天鵬所出資興建 至明，被告上開所辯並無理由。
㈢、原告與其他繼承人得否取得系爭建物之所有權？ ⑴、未保存登記建物部分：
按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有。」，民法第1151條定有明文，又「 房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存 權利，而獨立取得房屋所有權而言。」，最高法院69年 台上字第1581號著有裁判要旨可參。本件系爭土地上如 附圖所示C 部分之未保存登記之鋼筋水泥造平房（面積 61平方公尺）係由訴外人何天鵬所出資興建乙情已如前 述，而訴外人何天鵬業於82年1 月26日死亡，其名下資 產則由原告與其他繼承人即何陳秀月、何順德、何秋緩 、何坤靜、何金市等6 人共同繼承，嗣何順德並於89年 1 月24日死亡，其應繼份則由羅瑞珍、何俊寬、何佳臻 、何姍螢等4 人共同繼承乙情，此亦有繼承系統表、戶 籍謄本等件附卷可稽，且原告與其他繼承人尚未分割系 爭未保存登記建物，此亦經原告陳明在卷，並為被告土 地銀行所不爭執，則系爭未保存登記建物既係由訴外人 何天鵬所出資興建而由之原始取得所有權，則原告及訴 外人何陳秀月、何秋緩、何坤靜、何金市、羅瑞珍、何 俊寬、何佳臻、何姍螢等依繼承之法律關係，自得承繼 系爭未保存登記建物之所有權而由其等公同共有。 ⑵、水塔部分：
按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」、「稱動產者 ，為前條所稱不動產以外之物。」、「動產因附合而為 不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權
。」，民法第66條第1 項、第67條、第811 條分別定有 明文，又「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非 土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目 的，不易移動其所在之物而言。」，最高法院76年台上 字第1969號亦著有判決要旨可參。本件原告固主張系爭 水塔為訴外人何天鵬所興建而亦由之原始取得所有權云 云，惟查，系爭水塔占地39平方公尺，其四壁及底面均 由水泥磚塊完整砌成而獨立於前開建物之外並立於土地 之上乙節，此有複丈成果圖及照片等件附卷可稽，是系 爭水塔雖緊密附著於上開土地之上而不易移動其所在， 然其除蓄水以供上開建物及附近土地農作之灌溉功能外 ，其應非得獨立為交易及使用之客體而未達經濟上使用 之目的，故其自非屬法律意義上之定著物，系爭水塔係 砌築附著於系爭土地，非毀損不能分離，且一經分離即 失其蓄水之水塔功能，其結合自已具固定性、繼續性而 為系爭土地之一部份，此自應如水井、地下道等視為土 地的部分，則系爭水塔縱係由訴外人何天鵬所出資興建 ，其仍應由系爭土地之所有權人即訴外人王魯取得其所 有權而由被告乙○○○、甲○○所繼承，原告上開主張 並無理由。
綜上，原告提起本件訴訟確有確認利益，而系爭建物為訴 外人何天鵬所出資興建，惟系爭水塔因屬系爭土地之部分 而應由土地所有人即被告乙○○○、甲○○取得其所有權 ，而系爭未保存登記建物則由訴外人何天鵬興建原始取得 所有權並由原告與其他繼承人繼承為公同共有，從而，原 告依物上請求權請求確認坐落系爭土地上之如附圖所示C 部分未保存登記建物（面積61平方公尺）之所有權為原告 與第三人何陳秀月、何秋緩、何坤靜、何金市、羅瑞珍、 何俊寬、何佳臻、何姍螢等人所公同共有之範圍內為有理 由，依法自應予以准許，其逾此範圍外之請求則無理由， 自應予以駁回。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依 民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 20 日 民事第五庭審判長法 官 黃宏欽
法 官 王雅苑
法 官 郭宜芳
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日 書記官 劉法萱
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