臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度簡上字第32號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
樓
樓
被 告 丁○○
上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服本院94年度簡字第
6806號中華民國94年11月30日第一審簡易判決（聲請簡易判決處
刑案號：94年度偵字第22373 號、第22266 號），提起上訴暨移
請併案審理（94年度偵字第25965 號、第26366 號），本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷
乙○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之如附表一所示之物品均沒收。
丁○○連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表二、三所示之物品均沒收。 事 實
一、乙○○明知附表一所示香煙外包裝盒上之商標圖樣，係日本 香煙產業股份有限公司（以下稱日本香煙公司）向我國經濟 部智慧財產局（以下稱智慧局）申請註冊取得商標專用權， 並指定使用於香菸商品，且仍在商標專用期間內，竟以意圖 販賣營利為目的，明知年籍姓名不詳、綽號「黑仔」之成年 男子（以下稱「黑仔」）所販賣者為未獲前開商標權人同意 、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒香菸，猶於民國94年 8 月18日8 、9 時許，在國道一號路竹交流道下某處，以每 條新台幣（以下同）65元之價格，向「黑仔」販入如附表一 所示仿冒香菸8 箱。嗣於同日16時許，乙○○欲將前開仿冒 香菸載往高雄市左營區○○○路112 號「南北行」兜售、但 尚未與該商號負責人丁○○達成合意之際，乃在該址門口當 場為警查獲，並扣得如附表一所示仿冒香菸8 箱。二、緣丁○○係南北行之實際負責人。其明知如附表二所示香菸 外包裝盒上之商標圖樣各係日本香煙公司、瑞士商大衛朵夫 公司、及臺灣菸酒股份有限公司（以下稱臺灣菸酒公司）等 分別向智慧局申請註冊取得商標專用權，並指定使用於香菸 商品，且仍在商標專用期間內，亦均屬未獲前開商標權人同 意、於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商品，竟以意圖營 利而販賣之概括犯意，自94年8 月間某日起，陸續多次自不
詳姓名之成年人處，在不詳地點，各以65元至95元不等之價 格，販入不詳數量之仿冒香菸，再以每條70元至100 元不等 之價格，連續多次販賣予不詳之人而藉此獲利。嗣於94年8 月18日16時許，在南北行店內為警查獲上情，並扣得如附表 二所示之仿冒香菸。
三、詎丁○○於前述時間為警查獲後，亦明知如附表三所示香菸 及酒類各係日本香煙公司、瑞士商大衛朵夫公司、美商摩利 士香菸廠、臺灣菸酒公司、與英商聯合蒸餾者及葡萄酒公司 （以下稱英商聯合公司）等分別向智慧局申請註冊取得商標 專用權，並指定使用於香菸及酒類等商品，且仍在商標專用 期間內，亦均屬未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相 同註冊商標之仿冒商品，復承前述販賣仿冒商品之犯意，於 94年8 月18日16時為警查獲後起至同年9 月20日14時20分前 某時許，在不詳地點，各以65元至95元不等之價格，自不詳 姓名之成年人處，販入如附表三所示之仿冒香菸及酒類。嗣 於尚未對外售出之際、即於94年9 月20日14時20分許，再次 於南北行內遭警查獲，並扣得如附表三所示之物品。四、案經內政部警政署保安警察局第三總隊第二大隊報請、及高 雄縣政府警察局移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、本件關於證據能力之意見：
刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。觀乎被告丁○○、乙○○二人 於警詢中所述各情，核與本院審理中所述大抵相符，依前開 法條意旨，自應逕以渠等於本院審理中所為之證述為認定事 實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。從而被告丁○○ 、乙○○於警詢中所述各節，就自己以外之共同被告而言， 依法均不具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告丁○○固坦認於前揭時、地有販賣仿冒香菸之犯 行，惟辯稱：伊並沒有販賣如附表三編號⑪所示之仿冒酒 類，且員警於94年9 月20日14時20分許所查獲如附表三所 示之物品，乃係其於94年8 月18日16時為警查獲後，要求 員警留給伊繼續販賣，二者是同一批仿冒商品云云。另訊 據被告乙○○雖供認於前揭時、地為警查獲載運如附表一 所示仿冒香菸前往南北行之事實，惟矢口否認有何販賣仿 冒香菸犯行，辯以：伊所賣的是過期貨、不知是仿冒香菸
，且於案發當日伊尚未與被告丁○○達成交易即遭警查獲 云云。經查：
㈠被告丁○○、乙○○二人分別向「黑仔」即予其他不詳姓 名之人所購入之香菸及酒類，各係日本香煙公司、瑞士商 大衛朵夫公司、臺灣菸酒公司、美商摩利士香菸廠、與英 商聯合公司等分別向智慧局申請註冊取得商標專用權，並 指定使用於香菸及酒類等商品，且仍在商標專用期間內， 亦均屬未獲前開商標權人同意、於同一商品使用相同註冊 商標之仿冒商品一節，業有商標註冊證18份、商標查詢資 料4 紙、新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分公司94年 9 月13日94年營字第138 號函、94年10月18日94年營字第 148 號函、傑太日煙國際股份有限公司94年8 月26日JTＺ○ ○○○○○○○○2 號函、同年9 月30日JTＺ○○○○○○○○○1 號函、台 灣菸酒公司94年8 月23日台菸酒菸字第0940017901號函、 台灣菸酒公司內埔菸廠94年9 月26日台菸酒內菸品字第09 40004141號函、帝亞吉歐有限公司台灣分公司傳真信函暨 所附台灣菸酒股份有限公司酒研究所化驗報告書、菲利普 莫里斯台灣分公司94年10月11日函、香港商浤豐洋酒有限 公司台北分公司94年10月18日函各1 件在卷可稽，是此部 分之事實要屬無訛，應堪採信。又本件業據被告丁○○先 後於警詢及本院審理中自承以每條70元至100 元不等之價 格，連續販賣予不特定之人等情不諱，並有扣案如附表二 所示仿冒香菸可資佐證，足徵被告丁○○此部分自白核與 事實相符，應堪採信。再者，被告乙○○前於94年8 月18 日16時許為警查獲之際，雖載運如附表一所示仿冒香菸前 往南北行，並先後搬運仿冒香菸2 箱進入南北行，擬出售 予被告丁○○，然是時被告丁○○因外出購物而未在南北 行店內，直至員警開始執行搜索後、經過相當時間後，方 始返抵南北行之情，亦經證人即員警甲○○到庭證述綦詳 ，且據被告丁○○、乙○○各以證人身份供證上情屬實， 故本件案發當時被告丁○○、乙○○二人尚未達成合意買 賣附表一所示仿冒香菸之情事，亦堪認定。
㈡本件固據被告丁○○迭以前詞置辯。然業據證人即員警甲 ○○到庭具結證稱：94年8 月18日查獲當天已查扣全部私 菸，亦從未應被告丁○○之要求而留下任何私煙、私酒供 其繼續販賣等情屬實。另經證人即員警丙○○亦於本院審 理中證述查獲如附表三編號⑪所示仿冒酒類係擺在收銀櫃 臺旁的鐵架、由下往上算第二層等語綦詳，復參以警卷第 43頁編號3 現場查獲照片所示，前開仿冒酒類確係擺置於 貨品展示鐵架之情無訛。是以被告丁○○既將該等仿冒酒
類擺置於櫃臺旁、可隨手任意取得之鐵架上，更將之陳列 於明顯位置，足見其於遭警查獲當時確有對外展示並販賣 附表三編號⑪所示仿冒酒類之意。是以被告丁○○前揭所 辯各節，俱無足採。
㈢又被告乙○○雖辯以伊不知所購入之香菸是仿冒、以為是 過期貨云云。然附表一所示之七星牌香菸經鑑定結果俱屬 仿冒香菸一節，業如前述。另依菸酒管理法第32條第1 項 第7 款規定，一般市售香菸須由製造業者或進口業者在直 接接觸菸之容器上標示有效日期或產製日期，標示產製日 期者，亦應加註有效期限，故一般購買者當可輕易以目視 方法辨識該所購買之香菸是否逾越有效期限。再者，香菸 一旦逾越有效期限，極可能產生明顯霉變、潮損或其他變 質之情形，並有危害人體健康之虞，是衡諸一般社會常情 ，此等過期香菸勢將由香菸製造或進口業者自行收回或銷 毀，要無任意流出市面販賣之可能。查本件被告乙○○僅 知悉交易對象為綽號「黑仔」之人，對其真實姓名、年籍 或相關背景等個人資料均無所悉，即貿然以遠低於市價之 價格，購入如附表一所示香菸數量高達8 箱，是其主觀上 對於該等香菸並非透過合法來源授權而取得之商品一節， 應有相當之認識。且被告乙○○於購入前開香菸之際，全 然未予辨識該等香菸外觀包裝所示有效日期，即空言辯稱 以為是過期香菸云云，亦與常情有悖，是其前揭所辯云云 ，要屬臨訟卸責之詞，自非可採。
㈣按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即 為完成，最高法院67年台上字第2500號著有判例可資參照 。本件業據被告乙○○自承於94年8 月18日當天上午8 、 9 時許購入附表一所示仿冒香菸8 箱後，準備要載到南北 行販賣牟利，足認被告乙○○確係以營利目的而購入附表 一所示仿冒香菸之情無訛。另被告丁○○亦係基於對外販 賣仿冒香菸、酒類而藉此營利之犯意，於94年8 月18日16 時為警查獲後起至同年9 月20日14時20分前某時許，販入 如附表三所示之香菸及酒類，是縱被告丁○○、乙○○分 別販入附表一、三所示物品、均未及出售之際即遭警查獲 ，揆諸前揭說明，仍屬犯罪既遂。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告丁○○、乙○○二人前揭 犯行至堪認定，均應依法論科。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係違反商標法第82條、第 81條第1 款明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用 相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。被告丁○○
意圖販賣而陳列使用與他人相同註冊商標商品之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○ 同時販賣如附表二、三所示物品之行為，係同時侵害數個 商標專用權人之法益，乃一行為觸犯數罪名，為同種想像 競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。另被告丁○○ 前後販賣仿冒商品犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構 成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連 續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審以被告罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件業據被告 乙○○於審理中自承係於94年8 月18日8 、9 時許，在國 道一號路竹交流道下某處，向「黑仔」購入附表一所示仿 冒香菸，並於同日下午載往南北行，擬出售予被告丁○○ ，並無對外陳列販賣之舉，業如前述，惟原審未加詳查， 逕予引用簡易判決處刑書之記載，僅認定被告乙○○於「 94年間某日」購入該等販賣香菸，並未詳載渠等前述交易 時間、地點，自有疏漏；㈡被告丁○○、乙○○二人尚未 達成購買附表一所示仿冒香菸之合意、即為警查獲一節， 已如前述，原審引用聲請簡易判決處刑書之記載，誤認被 告丁○○曾向被告乙○○購買仿冒香菸云云，即有未洽； ㈢扣案如附表二、三所示之大衛杜夫牌及萬寶路牌香菸， 分別屬於瑞士商大衛朵夫公司、與美商摩利士香菸廠取得 商標專用權之商品，原審判決援用聲請簡易判決處刑書之 記載，誤認前開菸品商標權人各係新加坡帝國煙草股份有 限公司、及瑞士商菲力普莫里斯股份有限公司云云，亦有 不當；㈣扣案如附表三所示之仿冒商品，均係被告丁○○ 意圖販賣營利，自94年8 月18日16時為警查獲後起至同年 9 月20日14時20分前某時許，在不詳地點，各以65元至95 元不等之價格，自不詳姓名之成年人處販入，原審漏未詳 載被告丁○○此部分犯行之主觀犯意與犯罪時間、地點， 自有失當；㈤被告丁○○除自94年8 月間某日起，陸續多 次販入不詳數量之仿冒香菸外，更以每條70元至100 元不 等之價格，連續多次販賣予不詳之人而藉此獲利之情，已 如前述，從而被告丁○○於94年8 月18日第一次為警查獲 之前所販入仿冒香菸之數量，應遠較附表二所示者為多， 而附表二所示仿冒香菸當係被告丁○○連續對外販售予不 特定人後所剩餘之仿冒商品，原審未見及此，僅認定被告 丁○○意圖營利而販入如附表二所示仿冒香菸，亦有未合 ；㈥附表一所示仿冒香菸其商標專用權人俱為日本香菸公 司，從而被告乙○○所為僅係侵害日本香菸公司之商標專 用權，並未侵害其他多數商標權人之法益，原審誤認被告
乙○○所為應係構成想像競合犯云云，於法自有未洽；又 被告丁○○意圖販賣而陳列使用與他人相同註冊商標商品 之舉，應為販賣之高度行為所吸收，原審亦疏未論及至此 ，亦有疏漏；㈦被告丁○○雖分別於94年8 月18日、同年 9 月20日為警查獲販賣白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵 香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙24條、及白色萬寶 路香菸230 包，然前開香菸經送請鑑定結果均認定為真品 之情，有前開卷附新加坡商帝國煙草股份有限公司台灣分 公司94年9 月13日94年營字第138 號函、台灣菸酒公司94 年8 月23日台菸酒菸字第09400179 01 號函、菲利普莫里 斯台灣分公司94年10月11日函、及本院公務電話記錄各1 件可證，是被告此部分犯行依法要屬不罰，自應不另為無 罪之諭知（詳後述），原判決就前述白色大衛杜夫香菸30 條、白色萬寶路香菸230 包部分誤為被告丁○○有罪之認 定，另就長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包香煙 24條、部分雖未認定被告丁○○成立犯罪，然僅為不予沒 收之說明，漏未依法不另為無罪之諭知，均有未洽。綜此 以觀，本件檢察官以原審量刑過輕為由提起本件上訴，雖 無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改 判。
三、爰審酌商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過 相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始 得使該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利，販 賣品質低劣之仿冒品，對商標專用權人潛在市場利益造成 侵害非小，有礙公平交易秩序，惟念其素行良好，並參以 被告二人所販賣仿冒商標之商品數量、價值俱屬，及被告 丁○○犯罪後尚能坦認部分犯行、另被告乙○○則猶飾詞 狡辯、難見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。此外，扣案如 附表一、二、三所示之物品，各係被告乙○○、丁○○犯 商標法第82條所販賣之物，應依同法第83條規定，不問屬 於犯人與否，均沒收之。至94年8 月18日所查獲白色大衛 杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟 包香煙24條、及同年9 月20日查獲之白色萬寶路香菸230 包等物品，因鑑定結果俱為真品而不成立商標法第82條之 罪（詳後述），依法自不應宣告沒收，併此敘明。 四、另查，台灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併辦部分（94 年度偵字第25965 號、第26366 號），核與前揭已起訴部 分為同一事實；另被告丁○○除聲請簡易判決處刑書所載 犯罪事實外，其餘連續販賣仿冒香菸商品之犯行，雖未據
公訴人聲請簡易判決處刑，然與前揭已起訴部分有連續犯 之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應一併審 理，附此敘明。
五、不另為無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告丁○○就員警於94年8 月18日所查獲 白色大衛杜夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、 長壽黃軟包香煙24條、及同年9 月20日查獲之白色萬寶路 香菸230 包此部分事實，亦均涉有前揭販賣仿冒商標商品 之罪云云。
㈡按不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301 條第1 項定有明文。次按「真正商品平 行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有 商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕 以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人 或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占 、攏斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受 以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍 內，應認已得商標專用權人之同意為之（最高法院82年度 台上字第5380號判決意旨參照）。本件被告丁○○雖分別 於94年8 月18日、同年9 月20日為警查獲販賣白色大衛杜 夫香菸30條、長壽尊爵香菸圓角包淡煙54條、長壽黃軟包 香煙24條、及白色萬寶路香菸230 包等物品，然前開香菸 送請鑑定結果俱為真品之情，有前開卷附新加坡商帝國煙 草股份有限公司台灣分公司94年9 月13日94年營字第138 號函、台灣菸酒公司94年8 月23日台菸酒菸字第09400179 01號函、菲利普莫里斯台灣分公司94年10月11日函、及本 院公務電話記錄各1 件可證。是因該等商品未經任何加工 、改造或變更，且產品來源正當，當不致使商標專用權人 或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨占 、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受 以合理價格選購之利益，縱未經合法進口管道輸入我國市 場或未經依法標示或完稅程序，仍與商標法之立法目的無 悖，因而不具有實質違法性，自未可率以商標法第82條之 刑責相繩。惟因公訴人認被告丁○○此部分核與前開犯罪 事實具有實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第55條、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 刑事第四庭 審判長法官 郭玫利
法官 林意芳
法官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日 書記官 林明忠附錄本判決論罪科刑之法條
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金： 一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。 二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團 體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。附表一：
┌──┬─────────────┬────┐
│編號│ 扣案仿冒香煙名稱 │ 數 量 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ① │七星牌「MILD SEVEN」香菸 │400條 │
└──┴─────────────┴────┘
附表二：
┌──┬─────────────┬────┐
│編號│ 扣案仿冒香煙名稱 │ 數 量 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ① │七星牌「CHARCOAL FILTER 」│487條 │
│ │香菸 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│ ② │CASTER牌香菸 │50條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ③ │七星牌「CHARCOAL FILTER │30條 │
│ │CIGARETTER」香菸 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│ ④ │七星牌「MILD SEVEN SELECT │230條 │
│ │」香菸 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑤ │大衛杜夫牌黑「DAVIDOFF │85條 │
│ │CALASSIS」香菸 │ │
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│ ⑥ │大衛杜夫牌紅「DAVIDOFF │110條 │
│ │CALASSIS」香菸 │ │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑦ │峰牌香菸 │211條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑧ │新樂園香菸 │210條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑨ │黃長壽香菸（硬、新口味） │1067條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑩ │白長壽淡菸 │600條 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑪ │長壽尊爵香菸 │46條 │
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附表三：
┌──┬─────────────┬────┐
│編號│ 扣案仿冒物品名稱 │ 數 量 │
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│ ① │七星牌香菸（黑） │400包 │
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│ ② │七星牌香菸（白） │5110包 │
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│ ③ │七星牌「SELECT」香菸 │370包 │
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│ ④ │CASTER牌香菸 │590包 │
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│ ⑤ │白長壽香菸 │400包 │
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│ ⑥ │黃長壽香菸 │500包 │
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│ ⑦ │大衛杜夫牌香菸（白） │400包 │
├──┼─────────────┼────┤
│ ⑧ │大衛杜夫牌香菸（黑） │300包 │
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│ ⑨ │萬寶路牌香菸（藍） │3000包 │
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│ ⑩ │萬寶路牌香菸（紅） │860包 │
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│ ⑪ │約翰走路牌（黑牌）威士忌酒│14瓶 │
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