臺灣高雄地方法院刑事裁定 94年度聲判字第67號
聲 請 人
即 告訴人 乙○○
上列聲請人
之 代理人 郭清寶律師
被 告 甲○○ 男 60歲
上列聲請人因告訴被告聲請交付審判案件，不服台灣高等法院高
雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（94年度上聲議字第700 號
），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提 出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付 審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25 8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。二、本件聲請人原告訴意旨係以：被告被告甲○○係新都建設股 份有限公司（下稱新都公司）董事長，於90年5 月間，邀集 告訴人乙○○合資新台幣（下同）4,000 萬元，其中告訴人 出資1,200 萬元，約定將來利潤分配告訴人可得30% ，被告 可得70% ，且告訴人投資股利所得稅金歸新都公司支付，由 新都公司負責興建高雄市○○區○○路店墅冠軍第一、二期 工程，而店墅冠軍第一期26戶已銷售完畢，第二期8 戶正進 行銷售，詎被告竟於90年10月間起，自與告訴人合資使用之 台灣土地銀行博愛分行（下稱土銀博愛分行）帳號00000000 0000 00 號，戶名：新都公司乙存帳戶中，私自將帳戶內之 資金轉做他用，而侵占40,146,719元。另被告前後所提供之 帳冊文件記載不一，在報表中將工程款成本由3,000 餘萬元 虛增至4,000 餘萬元，又虛增建築師設計規劃費、代書費、 建地坪數等，致虛增成本利潤降低，並以此不實事項登載於 其業務上做成之文書並填製不實會計憑證，足生損害於告訴 人。當店墅冠軍第一期結案進行利潤分配之際，雙方於91年 9 月9 日簽立協議書，核算第一期投資利潤為3,600 萬元， 告訴人應分得30% 即1,080 萬元，惟被告於支付972 萬元後 ，尾款108 萬元竟未依約定給付告訴人，而逕自將該108 萬 元以稅法需代為扣繳百分之10稅款（1,080 萬元Ｘ10%=108 萬元）為由扣留並寄發扣繳憑單予告訴人，此與雙方所言明 「合作愉快，公司應吸收股東利潤稅金」之約定不符，顯已 違背其任務，致生損害於告訴人之財產。因認被告涉有刑法
侵占、偽造文書、背信及違反商業會計法等罪嫌云云。而向 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該檢察署檢察 官於民國94年7 月4 日以94年度偵字第9940號為不起訴處分 後，聲請人不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院高雄分院檢 察署檢察長於94年8 月11日以94年度上聲議字第700 號處分 書，以聲請人再議為無理由而駁回再議。聲請人於94年8 月 17日接獲駁回再議書後，於94年8 月22日委任律師具狀向本 院聲請交付審判等情，此有前揭不起訴處分書、駁回再議處 分書、送達回證及刑事交付審判聲請狀附卷可稽。三、聲請交付審判意旨略以：①聲請人以新都公司土地銀行博愛 分行，帳號000000000000號乙存帳戶，曾有多筆款項轉帳至 被告甲○○私人所有之帳戶內，並供其支付股票買賣、借貸 利息，而未用於興建「高雄市○○區○○路店墅冠軍第一、 二期工程」，新都公司土地銀行博愛分行，帳號0000000000 00號甲存帳戶，亦有多筆款項支出用途尚未澄清云云，認被 告涉犯業務侵占犯行；②關於被告涉嫌侵占、背信之主觀意 圖部分：聲請人認不能以事後歸還投資款項，即認被告並無 主觀上不法所有意圖，檢察官之推論有違論理法則云云；③ 證人張智忠之證詞，原偵查檢察官未予調查，亦有疏誤，爰 依法聲請交付審判云云。
四、不起訴及駁回再議之理由：
(一)原偵查之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查結果，係以： ⒈侵占部分：
新都公司及被告名下帳戶內資金往來流向，曾委由高雄市會 計師公會指派喬治亞聯合會計師事務所張玲玲會計師查帳， 依會計師之查核報告，告訴人投資之1,200 萬元資金，係匯 入被告在高新銀行建國分行，帳號000000000000號帳戶，分 4 筆於90年5 月14日匯入3 百萬元、90年8 月1 日匯入450 萬元、90年10月5 日匯入210 萬元、91年1 月4 日匯入240 萬元，共1,200 百萬元，此有高新銀行存摺存款存入憑條4 紙，及喬治亞聯合會計師事務所93年8 月25日喬法字第9300 1 號查帳報告（下稱會計師查帳報告）1 份在卷可稽，並非 匯入告訴人所稱之新都公司土銀博愛分行帳戶，且上開高新 銀行建國分行係被告以自己名義於89年12月8 日開立之私人 帳戶，新都公司土銀博愛分行乙存帳戶係86年2 月24日即已 開立，有該2 帳戶存摺影本各1 紙附卷可參，是告訴人稱新 都公司土銀博愛分行帳戶係與被告合資使用一事，顯與事實 不符。再就告訴人投資1,200 萬元之初，並未與被告簽訂明 確之合夥契約，而係於91年8 月底，店墅冠軍第一期工程全 部完工，但尚未銷售完畢時，告訴人向被告提出決算工程利
潤之要求，始由新都公司業務經理許肇生製作投資案結果書 ，初步載明告訴人投資百分之30，旋於同年9 月9 日，告訴 人與被告雙方簽立正式之協議書，方明確載明告訴人可獲得 百分之30之利潤，此一事實業經台灣高雄地方法院以92年度 重訴字第115 號審理告訴人請求被告履行契約一案所確認， 有該民事判決書及投資案結果書與協議書各1 份附卷可考， 足認告訴人投資當時，並非以該資金入股新都公司，而係概 括授權被告使用告訴人之1,200 萬元興建店墅冠軍工程，僅 需有投資利得時，能使告訴人分享利潤即足，此外，店墅冠 軍工程案非僅有告訴人1 人投資，被告方面亦有出資，而新 都公司土銀博愛分行乙存帳戶內之資金，依會計師查核報告 中附件二，對該帳戶之交易查核說明，時間自90年5 月1 日 起至91年12月31日止，資金進出內容實以用於新都公司之營 運，例如支付薪資、償還貸款等，及用於興建店墅冠軍工程 ，例如繳交房屋稅、契稅、工程款等為主，且依該查核內容 尚可知被告亦有以自有資金借予新都公司，報告中係以「甲 ○○借新都」、「還甲○○款」表示，惟未見「新都借甲○ ○」之類之查核結果，故被告究有無侵占告訴人甚至新都公 司之資金，已無法由單筆之交易內容遽下定論。然而，告訴 人於房屋尚未銷售完畢時，即已要求被告先行返還1 千2 百 萬元投資本金，被告遂分3 筆償還，第1 筆於91年4 月17日 ，開立票號DW0000000 號，面額600 萬元之支票交予告訴人 ；第2 筆於91年5 月10日，存入450 萬元至告訴人在高新銀 行建國分行0000000000000號帳戶；第3 筆於91年6 月20日 ，開立票號DW0000000 號，面額150 萬元之支票交予告訴人 ，此有上開支票2 紙及存款憑條1 紙在卷足參，復徵以告訴 人投資1,200 百萬元亦係分4 筆支付，其中第1 筆支付日期 為90年5 月14日，第4 筆支付日期為91年1 月4 日，需時約 8 個月始支付完畢，然被告於2 個月內即已將1,200 萬元全 數退還告訴人，實難認被告有何意圖為自己不法所有之犯意 。綜上所述，告訴人既將資金交予被告用於投資工程，被告 自得使用該筆金錢處理工程事項，不得認此係被告易持有為 所有之行為，且事後被告於告訴人要求返還本金後，亦已儘 速退還，足徵被告並無何不法所有意圖，至新都公司名下帳 戶內之資金，尚查無有遭侵占之具體事證，理由已如前述， 故被告所辯應堪採信，尚難認其有何侵占犯行。 ⒉偽造文書及違反商業會計法部分：
告訴人認被告虛增建築師設計費、代書費、建地坪數、工程 款等，提供不實之帳冊云云，惟查：
①建築師設計費部分：
店墅冠軍工程案係委託梁慶源建築師事務所負責設計，該事 務所於90年8 月23日製作「新都建設小港區○○段五四三地 號二十六戶透天案設計費計算」表，向新都公司請款，表中 明列建築師設計酬金總計1,137,100 元，並先請款百分之50 即568,550 元，再於同年9 月11日，製作另一計算表，載明 予新都公司優惠折扣65折計價，在向新都公司請款152,000 元，此有該2 次設計費計算表在卷可參，是新都公司共支付 建築師設計費720,550 元，而告訴人提出之報表上載建築師 設計費1,137,100 元，另1 紙「店墅冠軍- 支出明細」記載 8 月23日「付梁慶源部分設計費」568,550 元，與上開梁慶 源建築師開予新都公司之報價及實收金額未有不符，復徵之 被告最後與告訴人結算利潤提出之報表上載支出「梁慶源建 築師設計費」720,550 元，與梁慶源建築師實際支領之金額 相當，被告所辯堪予採信，難認被告有在財務報表中虛增建 築師設計費之犯行。
②代書費部分：告訴人執工程利潤結算前，被告所出示予告訴 人之報表上載代書費1,579,120 元，然「店墅冠軍- 支出明 細」表中，僅於90年8 月13日支付張振宏代書10萬元，全部 實支為53萬餘元，因認被告虛增款項製作不實報表，然查原 代書費157 萬9 千餘元係被告在與告訴人結算前且房屋尚未 銷售完畢時，依「規費及代書費支出明細」加總所列金額， 此有該明細表1 份在卷可參，又該明細表當中，於90年8 月 13 日 ，確有以支票號碼BK0000000 號，面額10萬元之支票 1 紙支付代書張振宏，並經張振宏簽收蓋章，此觀諸該明細 表自明，又被告最後與告訴人結算時，係以上開157 萬餘元 扣除房屋承購戶應負擔之部分後，實支金額532,371 元，並 以此金額登載在提供予告訴人之結算報表中，有91年8 月26 日報表1 份在卷可考，實不得僅以工程進行中之概估數額比 對最後之結算數額認二者不同即係製作不實帳冊，故被告就 此代書費部分之辯解應堪採信，自難認有告訴人所指訴之不 法情事。
③建地坪數部分：告訴人認建地坪數虛增不實在，係以結算利 潤前後之報表對照所得結論云云。然查店墅冠軍第一期工程 案原先係規劃24戶興建，新都公司並曾委由大自然公司承攬 營造，依大自然公司於90年8 月25日開出之報價單上載「24 戶：1344坪」，而後又新增2 戶，故總戶數增為26戶，依梁 慶源建築師事務所製作之「新都建設小港區○○段543 地號 26戶透天案分戶面積計算表」上載明「總銷售面積1488.98 坪（含前陽台99.6坪），未含前陽台面積為1389.38 坪」， 此有大自然公司報價單及梁慶源建築師事務所面積計算表各
1 份在卷可資佐證，故被告於房屋興建過程中提供予告訴人 之報表上載之營建面積本有變動，況房屋興建過程中，或有 因臨時設計變更或有因不可抗力因素，如經濟蕭條等，而調 整建築設計方式導致營建面積有所增減，惟不得僅以營建面 積前後不同即遽認被告有何虛載報表之犯行。
④工程款部分：
店墅冠軍第一期工程款，依會計師查帳報告之查核結果認係 4 千零45萬元，此與被告提出之結算工程支出明細表中，金 額係40,455,315元相當，有該明細表一份在卷可參，另參酌 大自然公司前開承攬新都公司店墅冠軍工程所開之報價單， 上載24戶之工程款即已達43,198,175元，足認店墅冠軍第一 期工程款之確實金額應在4 千餘萬元之譜，故被告就此部分 之辯解應堪採信，尚難認有以少報多虛增工程款製作不實報 表之犯行。告訴人均以91年9 月9 日與被告結算前，工程興 建及房屋銷售進行中所獲得之報表，對照結算時被告提出之 報表，數字不一，即認被告有此部分之犯行，然結算當時告 訴人與被告簽立協議書記載「經雙方認同上述投資利潤為新 台幣3,600 萬元」，此有該協議書1 份附卷可稽，顯見告訴 人亦認同被告結算時提出之報表，如此方可算出該投資利潤 ，故工程之實支金額應以結算報表為主，過程中所得之報表 應係屬概估性質，又不論概估報表或結算報表，均查無確切 之不實情事已如前述，且被告早於工程結算前退還告訴人投 資之1,200 萬元本金，客觀上難認告訴人受有何損害，亦與 商業會計法及刑法偽造文書之犯罪構成要件不符。 ⒉背信部分：
告訴人於91年9 月9 日與被告結算工程前，即已先要求被告 製作利潤概算表，被告乃指派新都公司業務經理許肇生製作 投資規劃報告表，依該表記載「利潤為2,330 萬元」、「蔡 經理（指告訴人）投資30% ，報酬699 萬，投資時間8 個月 」、「合作愉快，公司應吸收股東利潤之稅金」，此有該報 告表在卷可參，足證新都公司同意吸收投資利得之稅金係以 利潤2,330 萬元，告訴人獲得699 萬元之前提為基準，惟該 報告表未經告訴人與被告雙方簽名確認，顯然告訴人不認同 概估表所載內容，因而又於91年9 月9 日，與被告正式簽立 協議書，結算利潤為3,600 百萬元，告訴人可分得1,080 萬 元，然未載明有關新都公司是否應吸收投資者利潤之約定， 有該協議書附卷足憑，是告訴人既已與被告簽立正式之協議 書，則前次屬非正式之概估表理應失其效力，再對照前後2 次計算之總利潤差距約達1,300 萬元之譜，告訴人可獲得之 利潤由699 萬元提高至1,080 萬元，且會計師查帳報告中附
件七所計算工程稅前盈餘係3,004 萬元，稅後盈餘係2,253 萬元，該稅前盈餘約與協議書所載之3,600 萬元相當，稅後 盈餘約與許肇生製作之概估表所載2,330 萬元相當，今告訴 人執前次許肇生製作之概估表認新都公司應吸收稅金，然該 份概估表內容已為告訴人否認，始有後一正式之協議書，豈 有利潤要求依後一正式協議書所載之1,080 萬元給付，稅金 卻要求依前一應失效之概估表記載由新都公司吸收之理。再 者，告訴人分得之1,080 萬元利潤，經新都公司先後於91年 5 月20日至同年12月20日，先後開立面額180 萬元、87萬元 、87萬元、86萬元、216 萬元、154 萬元、162 萬元之支票 7 紙，金額共972 萬元，由告訴人親領及委託其妻劉玄妙、 友人張智忠領取，此有該支票影本7 紙在卷可稽，復為告訴 人所不否認，所餘之108 萬元（1,080 萬元- 972 萬元）即 為本件爭執之稅金，又告訴人曾就此稅金向台灣高雄地方法 院提起民事訴訟請求被告返還該108 萬元，經法院認定告訴 人於領取利潤時，即已知悉應自行負擔稅金，且被告確實依 法為告訴人製作108 萬元之扣繳憑單（1,080 萬元X10%）， 因而認定被告無須返還108 萬元，此有扣繳憑單及台灣高雄 地方法院92年度重訴字第115 號民事判決書1 份在卷可稽， 益徵被告未有何意圖為自己不法利益或損害告訴人利益之犯 意，其為告訴人處理投資事項，不滿1 年之時間即為告訴人 獲取約百分之80淨投資報酬率（972 萬/ 1200萬X100%） 之 利潤，代扣稅金亦係依法為之，客觀上難認其有何違背任務 致生損害於告訴人財產之行為，實與刑法背信罪之犯罪構成 要件有間。
(二)臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長維持原偵查檢察官之認 定，並以：
⒈聲請人投資於被告之新都公司房屋興建工程1,200 萬元，因 此獲利潤分配30% ，即分得1,080 萬元，嗣聲請人請求返還 投資本金，被告亦悉數退還等事實，為聲請人所自承，雖新 都公司代扣10% 之稅金，聲請人實得為972 萬元，但新都公 司係依法扣稅，難認有何背信行為。
⒉聲請人最初之投資金縱係轉帳至被告之帳戶，惟被告既依約 將新都公司投資投資利潤，分配予聲請人，而會計查核雖有 被告將新都公司帳戶之資金轉帳至其帳戶內，亦難據此轉帳 行為認被告有侵占行為。
⒊被告帳冊之記載，並無虛增費用，增加成本，降低利潤之情 事，業據原檢察官查明，於查核函縱列有未付支付憑證之項 目，亦難以此認係不實支出，而有不實記載。綜上所述，被 告之罪嫌尚為不足，原不起訴處分業已詳查並敘明理由，聲
請人再議猶執前詞，指摘原偵查尚未完備，非有理由。五、按刑事訴訟法第258 條之1 規定，告訴人得向法院聲請交付 審判，此係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外 部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴 之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權。依此立法 精神，同法第258 條之3 第3 項規定：法院就交付審判之聲 請為裁定前，得為必要之調查等語，其所謂得為必要之調查 ，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新 提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則 將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（臺灣高 等法院91年4 月25日刑庭會議法律問題研討意見參照）。又 法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指 摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴 處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者 外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事 項第118 項參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事 證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證 據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察 官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原 事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。六、前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開 卷證核閱屬實，本件聲請人雖以前開理由聲請交付審判，惟 查：
⒈聲請人以新都公司土地銀行博愛分行，帳號000000000000號 乙存帳戶，曾有多筆款項轉帳至被告甲○○私人所有之帳戶 內，並供其支付股票買賣、借貸利息，而未用於興建「高雄 市○○區○○路店墅冠軍第一、二期工程」，新都公司土地 銀行博愛分行，帳號000000000000號甲存帳戶，亦有多筆款 項支出用途尚未澄清云云，認被告涉犯業務侵占犯行云云。 然參諸喬治亞聯合會計師事務所查核報告附件二內容，可知 被告曾以自有資金借予新都公司，報告中係以「甲○○借新 都」、「還甲○○款」表示，則被告與新都公司間，曾有資 金相互借用調度之事實，應可確認。則新都公司匯款入被告 個人之帳戶內，供被告個人事務之用，並不能排係新都公司 清償先前欠款所致，於此情形下，雖非用以興建「高雄市○ ○區○○路店墅冠軍第一、二期工程」，亦無何業務侵占之 可言，是以原檢察官認被告究有無侵占告訴人甚至新都公司 之資金，已無法由單筆之交易內容遽下定論，故應認核與事 理並不相違。
⒉關於被告涉嫌侵占、背信之主觀意圖部分：聲請人認不能以
事後歸還投資款項，即認被告並無主觀上不法所有意圖，檢 察官之推論有違論理法則云云。惟行為人主觀不法所有之意 圖，係犯罪構成要件之一，自須依證據而為認定。本件被告 於房屋尚未銷售完畢之際，應聲請人之請求，於2 個月餘（ 91年4 月17日、91年5 月10日、91年6 月20日）之時間內， 分3 次全數返還投資款項1,200 萬元予聲請人，如被告確有 不法所有之意圖，則大可假藉房屋尚未銷售完畢，實際獲利 無法精確計算之事由，拖延還款時程，豈有應告訴人之請求 而如此迅速返還投資款項予聲請人之理? 況以「事後未返還 投資款項」與「事後返還投資款項」此2 客觀事實相較，以 前者推論行為人於主觀上具有不法所有之意圖，於經驗法則 上自較後者為可能，是以原偵查檢察認被告並無不法所有之 意圖。足見其推認過程並無違背經驗法則、論理法則。故聲 請人前開主張亦非可採。
⒊至證人張智忠之證詞，雖據聲請人於93年10月19日之告訴補 充理由四狀中提及，然審之證人張智忠證述之內容，無非係 被告與聲請人尚未結算前，被告所提出之報表與實際費用支 出情形不符云云。惟此部分，業據原偵查檢察官依設計費計 算表、91年8 月26日報表、大自然公司報價單、梁慶源建築 師事務所面積計算表、聲請人與被告簽立之協議書等證據， 推認被告在工程進行中所提出之報表，因屬概估性質，致與 實際支出未能相符。是其推論，尚屬合理，且費用支出情形 ，衡情自須以最終結算報表為準，故尚難憑此遽認被告有何 虛增工程款等項目之犯行。準此，本院認聲請人所舉證人張 智忠之證詞，並不足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分 之決定。
(五)綜上所述，本案經本院審核結果，認原偵查檢察官所為之不 起訴處分及臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長之處分，其 採證與認事，均尚無違背經驗及論理法則，且聲請人所提出 之證據亦不足以動搖原偵查檢察官關於事實之認定及處分之 決定。從而，聲請人聲請本件交付審判為無理由，應予駁回 。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定 如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 李政庭
法 官 賴文姍
法 官 李育信
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日 書記官 廖佳玲