臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度家上字第27號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 凌進源律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 樓嘉君律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國95年2 月20日
臺灣高雄地方法院94年度婚字第1598號第一審判決提起上訴，本
院於95年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係夫妻，現婚姻關係仍存續中，並 育有3 名子女，即長女張凱玲（民國67年11月5 日生）、次 女張沛怡（民國68年12月30日生）、長子張伯彰（民國72年 6 月7 日生），婚後以高雄市○○區○○街102 號為共同生 活之住處。兩造婚後初尚和睦，詎不久後，上訴人因個性粗 暴，即常在被上訴人未順從其意之情形下，口出惡言，以三 字經辱罵被上訴人，甚至暴力毆打被上訴人多次，被上訴人 因顧及兩造子女之感受而隱忍未發。上訴人其後更變本加厲 ，毫無家庭責任，更在外結交女友，暗通款曲，並於80年7 月間即離家出走而與女友葉秋婷同居，且於80年12月31日生 下1 女張智翔（嗣於93年7 月29日改名為張榛寓）。被上訴 人因提起本件離婚訴訟所需，而至戶政機關聲請戶籍謄本， 始知上訴人通姦生女之事。上訴人既私德不檢，多次辱駡被 上訴人，且暴力毆打被上訴人多次，又自離家出走迄今已逾 10 年 ，未與被上訴人共同生活，夫妻之情感蕩然無存，婚 姻關係形同有名無實，已難以維持婚姻。爰依民法第1052條 第2項 規定提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠准被上訴人與 上訴人離婚。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：上訴人雖曾於78年、79年間因年輕氣盛，或有 毆打被上訴人之情事，但隨年齡之增長，上訴人其後十幾年 來未再有傷害被上訴人之行為。又兩造婚後雖曾居住於高雄 市，但於84年間則舉家遷回雲林縣居住。兩造係因被上訴人 於88年間遷居高雄市始分居。至於分居之原因乃係因兒子張 伯彰國中畢業，想到高雄市來讀高中，而被上訴人亦想到高 雄市來生活，但上訴人因父母年事已高，須留在雲林縣照顧 之故。至於上訴人與訴外人葉秋婷同居，係得到被上訴人之 同意，而被上訴人亦早已知悉上訴人與葉秋婷育有1 女張榛 寓，被上訴人尚曾與上訴人、葉秋婷、張榛寓共同出遊，上
訴人自無違反婚姻忠誠義務之可言。縱認本件兩造彼此感情 因長期分居而淡漠，而與夫妻以共同生活為目的之本質有違 ，然此項難以維持婚姻之重大事由，實難認應由上訴人負責 ，而應認此項重大事由，被上訴人之可歸責性較高，若准被 上訴人離婚之請求，將難符公平等語，資為抗辯。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠准被上訴人與上訴 人離婚。㈡訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴 聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁 回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答 辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。四、兩造不爭執之事項如下，並有戶籍謄本3 份附卷可稽，堪予 採信：
㈠兩造係夫妻，目前婚姻關係仍存續中，育有長女張凱玲、次 女張沛怡、長子張伯彰，均已成年。兩造婚後，以高雄市○ ○區○○街102號為共同生活之住處。
㈡婚後上訴人常口出惡言以三字經辱駡被上訴人，並曾暴力出 手毆打被上訴人。
㈢上訴人於80年間即與葉秋婷同居，並於80年12月31日生下1 女張榛寓（原名張智翔），且於84年間遷回雲林縣老家居住 迄今。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造之婚姻是否有民法第1052條第1 項以外之重大事由，而難以維持者？如有前揭難以維持婚姻 之重大事由，應歸責於何人？㈡被上訴人得否依民法第1052 條第2項規定，請求離婚？
六、兩造之婚姻，是否有民法第1052條第1 項以外之重大事由， 而難以維持之情事？如有該重大事由，應歸責於何人？ ㈠上訴人曾多次口出惡言，以三字經辱駡被上訴人等情，已為 上訴人所不爭執。而證人即兩造之長女張凱玲於原審到庭證 稱：「從我有記憶以來，我家都是不和諧，我常看到我父親 打我母親，常常只是因為兩造口角不合，有時候我覺得甚至 父親是沒有任何理由就打我母親」、「80年以後，父親就沒 有與我們同住，當時我就讀國中三年級，爸爸之所以沒有與 我們同住，是父親有了外遇，而當時父親也常常徹夜不歸， 是父親先離開家，沒有和我們同住」、「印象比較深刻的事 是母親肋骨斷了3 根、眼睛瘀青、手指骨折，我瞭解的狀況 是母親下來開門，父親不明究裡打了我母親」。另證人即兩 造之次女張沛怡亦於原審證述：「93年11月20日當天晚上， 我父母親也有發生爭執，父親也是出手打了我母親，當天因 為親屬相處問題，父親就覺得母親沒有盡到責任，父親就拉 扯母親的頭髮予以毆打，我和姑姑就把雙方分開，其餘部分
就如同張凱玲（所說的）」。另證人即兩造之子張伯彰亦於 原審陳稱：「之前我住至聖路時，晚上常常接到父親電話， 並且揚言母親若不照他的話做，要把我們趕出至聖路，我有 親自接到這樣電話，母親也有接過，其餘如我二位姊姊所說 」等語（見原審卷第31頁至第34頁），按證人張凱玲、張沛 怡、張伯彰係兩造之子女，其3 人所為證詞自無偏頗任何一 造之虞，應堪採信。參以上訴人自承曾出手毆打被上訴人2 次，且被上訴人確曾因上訴人於78年、79年間之毆打而受有 傷害等情，亦有楊柯診所及高雄醫學大學附設中和紀念醫院 分別出具之診斷證明書各1 紙附卷可稽，是被上訴人主張兩 造共同生活期間，上訴人時常對其口出惡言，以三字經辱駡 ，甚至暴力毆打被上訴人多次等情，即屬有據，堪予採信。 ㈡被上訴人固主張上訴人係自80年7 月間即離家出走。而兩造 之長女張凱玲亦於原審證稱在80年之後，父親就未與我們同 住等語（見原審卷第31頁）。惟此已為上訴人所否認，並辯 稱兩造係自88年、89年始分居等語。經查依被上訴人所提出 被上訴人及兩造子女之戶籍謄本所載，被上訴人及兩造之子 女張凱玲、張沛怡及張伯彰均曾設籍於上訴人所居住之雲林 縣東勢鄉○○村○○路32號，迄至88年1 月22日始遷出。且 兩造確曾遷回雲林縣居住等情，亦據證人即上訴人之姊張水 梅於原審供證在卷，是上訴人所辯兩造係自88年間始分居等 事實，應可採信。
㈢次依上訴人於本院自承，伊與葉秋婷同居已10年以上，並生 有一非婚生女張榛寓等情，則被上訴人於上訴人與葉秋婷在 雲林縣同居期間，因不願再與之共同生活而與兩造之3 名子 女遷出，返回高雄，自屬有正當理由，是上訴人所辯，兩造 長期分居，被上訴人之可歸責性較高云云，應不足採信。 ㈣綜據上述，上訴人於兩造共同生活期間，曾時常口出惡言， 以三字經辱駡被上訴人，且多次暴力毆打被上訴人，又與葉 秋婷同居長達10年以上，並生有一非婚生女張榛寓，致被上 訴人不願再與之共同生活，而於88年間與兩造之3 名子女遷 出返回高雄市，分居迄今已長達7 年。則被上訴人主張由於 上訴人之前揭行徑，致使兩造夫妻之情感蕩然無存，婚姻關 係已有破綻，難以維持婚姻，已達到重大事由之程度，且可 歸責於上訴人等情，即屬有據，堪予採信。
七、被上訴人得否依民法第1052條第2項之規定，請求離婚？ 按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚，同條第2 項定有明文。又以該項 規定請求離婚，非以婚姻已發生難以維持之重大事由為已足 ，為符合公平原則，同條第2 項但書復規定，難以維持婚姻
之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，故 如夫妻間已發生難以維持婚姻之重大事由，而夫妻雙方就該 重大事由均需負責，若有責程度相同時，雙方均得請求離婚 。若有責程度不同時，即應比較衡量雙方之有責程度，僅責 任較輕之一方得向責任較重之一方請求離婚。經查本件兩造 間之婚姻關係已有破綻，難以維持婚姻，已達到重大事由之 程度，且可歸責於上訴人等情已如前述，又上訴人辯稱伊與 訴外人葉秋婷同居，被上訴人有同意云云，雖經證人張水梅 證述屬實。惟查被上訴人同意上訴人與葉秋婷同居，縱認亦 係兩造婚姻難以維持之原因之一，但審酌上訴人上開不法行 為，其有責程度，顯較被上訴人不當之同意行為重大甚多， 故被上訴人依民法第1052條第2 項之規定，請求離婚，即屬 有理由，應予准許。
八、綜上所述，原審判決准被上訴人與上訴人離婚，經核尚無不 合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由 ，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決 之結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日 民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 楊富強
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 5 月 1 日 書 記 官 黎 珍
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
q