臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈠字第14號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞
務中心
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉志鵬律師
複代理人 羅凱正律師
訴訟代理人 湯詠瑜律師
被上訴人 右昇工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 史乃文律師
複代理人 張競文律師
訴訟代理人 蔡順雄律師
上列當事人間因請求返還不當得利事件，對於民國92年7 月31日
臺灣高雄地方法院91年度重訴字第1142號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於95年3月29日辯論終結，茲
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國86年10月3 日承攬桃園縣政府之 「自立精忠合建國宅水電工程」（下稱系爭工程），將部分 工程分區發包予被上訴人施作，兩造並就系爭工程各該分區 先後簽訂委託合約書，於87年4 月14日就Ｂ區簽訂水電工程 委託合約書（下稱Ｂ區委託契約書），於同年4 月18日就尚 未發包之其他部分工程簽定委託契約書（下稱第一次工程委 託契約書），於同年7 月21日就Ｄ、Ｅ區簽定委託合約書（ 下稱ＤＥ區委託契約書），於88年3 月19日就Ａ、Ｃ區簽定 委託合約書（下稱ＡＣ區委託契約書），及於88年10月6 日 簽定第二次委託契約書（下稱第二次工程委託契約書）取代 第一次工程委託契約書。系爭工程已進行至第33期之估驗及 計價，伊共給付被上訴人33期工程款新臺幣（下同）3 億 2264 萬4072 元，尚餘第34期之保留款356 萬2087元未付。 嗣因被上訴人一再遲延工程進度，伊乃於90年9 月25日終止 上開全部委託契約，並即依上開委託契約書之約定，就被上 訴人已施作之工程及到場之合格材料辦理結算事宜，惟僅清 查部分工作即因被上訴人不願配合而無法繼續，伊乃委請台 灣區電器工程工業同業公會（下稱台灣電器公會）及台灣區 水管工程工業同業公會（下稱台灣水管公會）就被上訴人實 際施作系爭工程之數量為鑑定，及由伊所屬工務所（又稱施
工所，下稱工務所）自行清查，綜合公會鑑定及工務所清查 結果，發現被上訴人溢領工程款金額高達1 億1209萬0118元 ，而屢次催討被上訴人返還，均置之不理。為此，本於不當 得利之法律關係，請求被上訴人返還該溢領之工程款，並陳 明願供擔保聲請宣告假執行。
二、被上訴人則以：依兩造就系爭工程所簽訂之各該委託契約書 約定，只要是在上訴人與業主即桃園縣政府所簽訂承攬契約 範圍內，即為伊應施作之工作項目，且係實作實算，伊得依 實際施作數量向上訴人請領工程款。伊即依兩造所約定請領 工程款程序，按工程實際進度辦理歷期之估驗及計價，即由 伊就施作數量詳實填載工程估驗單，送請上訴人工地負責人 及工務所詳實對照審核、現場清點確認無誤核章後，再經上 訴人會計等部門層層審核通過，始得領款，無溢領工程款情 事。又兩造終止系爭工程合約後，共同於90年12月3 日完成 Ａ區已完成工作數量之清查及確認，伊尚有得請領之工程款 1356萬0119元，並即於91年1 月18日將系爭工程全區交由上 訴人接管，上訴人並於同年月24日在全區設立警衛哨所，而 全面且事實上管領系爭工程，兩造再於91年3 月1 日共同完 成Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之清查，確認伊已施作之Ｂ、Ｃ、Ｄ、 Ｅ區，完成數量大於各區曾計價請領之數量，均未認定有溢 領工程款。上訴人另將系爭工程委託台灣電器公會及台灣水 管公會鑑定，或自行由其所屬工務所清查完成之工作數量， 並未經伊同意，亦未會同伊勘驗，違反雙方於90年9 月29日 簽訂備忘錄，所作成應「共同率員確實核算現場實際施作工 項、數量，由雙方確認後會簽」之結論，及同年11月5 日所 召集中止合約後介面清點檢討會「爾後逐棟清點仍依Ａ區清 點模式完成作成紀錄備查」之決議，且上訴人既自承就伊施 作之數量無法鑑定，及上開公會就隱藏、隱蔽之管路施工部 分，亦表明無法為實際計算，均不足以證明伊有溢領工程款 。另上訴人主張自90年12月間起至92年3 月間止，就系爭工 程伊已施作部分為二次施作，其所提出之施作資料乃私文書 ，伊否認其真正，且依其所註記之施作項目，大抵屬瑕疵之 修補，非未施作之工項，上訴人又未能提出伊請款項目明細 ，即不能僅憑二次施作資料證明上訴人所施作者為伊已請領 工程款、應施作而未施作部分。上訴人就其所列附表四之應 施作而未施作項目主張伊受有不當得利，而未先舉證證明伊 就各該項目已請領工程款，及是否屬於系爭工程之各區工程 項下，亦不能證明伊未依約施作而已領款，受有利得等語， 資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，
命被上訴人給付上訴人1 億1209萬0118元本息；被上訴人則 求為判決駁回上訴。
四、兩造就下列事項並不爭執（本院卷㈡93至97頁，133 背面至 135 頁），且有各該書證附卷可稽，堪認為真實： ㈠上訴人於86年10月3 日與業主即桃園縣政府訂立「自立精忠 合建國宅水電工程」契約，而將部分工程分區發包予被上訴 人施作，兩造並就各分區先後簽訂Ｂ區、ＤＥ區、ＡＣ區委 託合約書，及第一、二次工程委託契約書。依Ｂ區、ＤＥ區 、ＡＣ區委託合約書第18條約定：「本工程未經正式完工驗 收前，所有已完成工程，均由乙方負責保管，倘有損害，仍 由乙方負責修復」。
㈡被上訴人實際施作數量超過雙方合約數量部分，而仍在上訴 人與業主間系爭工程範圍內者，上訴人仍有給付工程款義務 （原審卷395頁、本院前審卷㈡50、51頁）。 ㈢上訴人自87年4 月30日起至91年1 月21日止，共給付被上訴 人33期工程款及材料、工資等計3 億2264萬4072二元；被上 訴人所填寫請領1 至33期之工程估驗單（原審卷第263 至 318 頁），均經上訴人派駐在工地之總負責人陳治星及上訴 人派駐在工地之副主任劉濟萱查核後蓋章，陳治星及劉濟萱 均有就上開工程估驗單所載到現場為實際估驗查核之權利（ 本院前審卷㈡第46至48頁）。
㈣兩造於90年9 月25日終止關於系爭工程之全部合約，並於同 年月29日召開終止合約後會議，共同簽署備忘錄，依該備忘 錄說明三約定：「自立新村Ａ區現場清點，須由高勞工地主 任與右昇公司協理，共同率員確實核算現場實際施作工項、 數量，由雙方確認後會簽，聯合工務所於90年10月10日送達 高雄勞務中心，中心同意於5 至7 個工作天內，依中止合約 完成審核，報呈輔導會憑核及付款，給付右昇公司」，說明 四約定：「自立工地，右昇公司本著善意配合，聯合工務所 自90年10月2 日起由高勞進場Ａ區施工，施工事宜由高勞全 權處理，右昇公司無異議，俟輔導會對已憑核所應給付部分 ，完成付款。其餘各區始行比照辦理」（原審卷65頁、226 頁）。
㈤兩造於90年11月5 日召開「中止合約後介面清點檢討會議」 ，會議紀錄記載主持人即聯合工務所工地總負責人陳治星提 出報告稱：⑴自立Ａ區已完成介面清點之備忘錄，清點紀錄 由工務所主任陳炎生與右昇公司完成簽會；⑵高雄勞務中心 派出會同清查介面之人員係由工地副主任劉濟萱、陳培堃共 同推薦專業人員監工組長張志忠率相關作業人員會同右昇公 司逐項核算及拍照存證，該等數據均依據圖說及現場核對丈
量而得，右昇實作及隱蔽部分由該等作業人員完成拍照作成 計算式併同本紀錄存查；⑶爾後逐棟清點仍依Ａ區清點模式 完成後作成紀錄備查；⑷Ａ區清查介面之結果對先前已製作 完成之諸項備忘錄數據部分，若有與現況差異部分，請執行 清查之相關人員於本次會議後乙週內提出書面修正資料向主 任報備。工務所將以備忘錄方式向右昇公司提出異議及複勘 ，以免日後有所爭議。有關項量數據均由工務所兩位副主任 及相關之清點人員共同負責；⑸本紀錄由與會人員簽認具結 並呈報權責單位核備。
㈥上訴人於90年12月2 日發文被上訴人，稱：自立精忠水電工 程依契約第25條中止合約規定，已完成Ａ區介面清查（除假 設工程及他項工程），項目數量確認無誤（如附件），且於 90年12月2 日轉交貴公司，並預定於90年12月3 日於本中心 管制協調中心進行協調後續應辦理事宜；聯合工務所自90年 12月3 日起全面進行「自立精忠」Ａ區施工等語。兩造並於 90年12月3 日召開系爭工程Ａ區介面清查協調會議，作成結 論：⑴自立精忠合建國宅水電工程Ａ區介面清查，聯合工務 所依圖說核算，現場清查結果，詳如合約數量比較表，雙方 確認無誤；⑵工地已施作無合約項目，由右昇公司提出，送 工務所確認後全案簽陳；⑶管線、管料耗損部分百分比，由 電氣、自來水工會確認；⑷五金另料、假設工程、他項工程 亦由電氣、自來水工會確認（原審卷161 頁、本院審審卷㈠ 第65～66頁）。
㈦上訴人高雄榮民技術勞務中心於91年1 月18日行文被上訴人 ，稱：有關「自立精忠合建國宅水電工程」右昇公司移交本 中心物料乙案，經雙方清點確認簽證無誤，玆詳列移交清冊 如附件一、二；及聯合工務所於91年1 月24日就「自立精忠 新村」警衛崗哨之移交，發送被上訴人備忘錄稱：自立精 忠水電工程乙案Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區原屬貴公司之保全警 衛之崗哨哨棚，煩請自即日起暫借本工務所保全組（本院卷 ㈠第38、39頁）。被上訴人法定代理人甲○○於91年2 月20 日在系爭工地門口欲以自焚抗議，阻止上訴人進場施作；於 91 年3月19日在系爭工地Ａ區大門附近噴灑液化瓦斯阻止水 電工程人員工作，經桃園地方法院依公共危險罪判處罪刑（ 原審卷95頁、125 頁，原審卷本院前審卷㈠247 頁、本院卷 ㈡48、58至59頁）。
㈧被上訴人依前揭之Ａ區清查結果，於91年1 月22日向上訴人 請領工程款1356萬0119元，上訴人層轉行政院退除役官兵輔 導委員會，遭拒絕支付（見原審卷137 頁之發票影本，本院 前審卷㈠190 頁上訴人於91年2 月19日檢還高勞中心函報自
立精忠合建國宅水電工程工程款結報案結報憑證原件）。 ㈨兩造於91年2 月27、28日進行Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區之清查，並 於91年3 月1 日召開清查協調會議，作成結論，該會議紀錄 並附有勞務中心聯合工務所會同被上訴人就ＢＣＤＥ區施作 工程項量清查資料（本院前審卷㈠第193 ～206 頁）： ⑴右昇公司已施作之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區，經高勞中心工務所 派員現場會勘確認完成數量大於各區曾計價請領之數量， 以合約數量為基準（附本中心工地清查資料乙份）； ⑵右昇公司提出下列事項要求確認：
①請將討論之清查資料再彙整後列印造冊，各系統、各項 次，已施作及尚須施作數量，91.3.4前雙方確認完成各 執一份。
②依勞務中心自行清算，已施作項量，經水電工作人員工 地實際丈量，依正常施作耗損1.2 倍換算。 ③正常施作耗損1.2 倍，換算完成之項量，須以高勞中心 與自立新村標案各材料商之開口合約金額，核實給付右 昇公司。
④假設工程管理費用、安全衛生及其他尚未確認之項次， 91. 3.10. 前進行確認完成。
⑤在雙方尚未正式進行確認前，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區任何施 作之項量，皆為本公司施作（除勞務中心舉出照片證實 非本公司人員施作，並經雙方人員確認）。 ⑶右昇公司所提上列各項要求，會中無法解決，依程序呈報 中心處理或請中心轉請上級單位處理。
㈩上訴人委託台灣區電氣工程工業同業公會辦理系爭工程之電 氣工程評鑑，該公會於90年12月17日至26日進行評鑑。評鑑 報告書載明：「... 依貴會提供之設計圖面、標單數量進行 設備數量評鑑及計算，本報告依實際施作完成部分由各組評 鑑人員計算之數量加以紀錄、統計，並提出電氣工程數量及 材料計算報告表；隱藏電氣工程設備部分及暗管線路配置安 裝，現場無法實際計算、統計，各組評鑑人員僅能依設計圖 面、標單數量加以概算，實際施作數量由監造單位及甲、乙 雙方監工自行負責；至於貴會與協力廠商之爭議部分及前已 完成電氣工程項目部分之功能、測試及檢驗作業，未在本次 評鑑範圍」（本院前審卷㈠221 至223 頁）。上訴人於91 年2 月25日就該評鑑報告函電氣公會，稱：貴會評鑑報告書 內容欠具體，合約項目及一式部分並未逐一陳列，致無法達 到界面釐清效果，本中心歉難認同，請貴會進一步說明及確 認（同上卷240 頁），台灣電氣公會則於91年3 月6 日函覆 稱：有關該工程隱藏電氣工程設備部分及暗管線路配置安裝
，現場無法實際計算、統計，各組評鑑人員僅能依設計圖面 、標單數量加以概算，另依「現場實際施作，未依設計圖面 施作」部分之數量則需由監造單位及甲、乙雙方監工「自行 估算」；至於貴中心與協力廠商之「爭議部分」及前已完成 電氣工程項目部分之功能、測試及檢驗作業等「一式部分」 ，則未在本次評鑑範圍之內（同上卷259 頁）。 上訴人委託台灣區水管工程工業同業公會辦理系爭工程之水 管工程評鑑，該公會於92年12月4 日至同年月27日進行評鑑 。評鑑報告書載明：「... 依貴會提供之工程圖面、合約之 標單數量於現場評估「己完成裝部分」數量加以統計結算； 隱蔽部分管路，由於現場無法實際計算及統計，各組評鑑人 員僅能依照圖面衛浴大樣，及核對現場加以概算；實際施作 數量，由監造單位及甲乙雙方監工人員自行負責；本會鑑定 評估不含檢驗及測試作業。關於貴會與協力廠商右昇公司之 中止合約、工程請款等爭議問題，非屬本次鑑定範圍」（本 院前審卷㈠225 至226 頁）。上訴人於91年2 月25日就該評 鑑報告函水管公會，稱：貴會評鑑報告書內容欠具體，合約 項目及一式部分並未逐一陳列，致無法達到界面釐清效果， 本中心歉難認同，請貴會進一步說明及確認（同上卷242 頁 ），台灣水管公會則於91年3 月6 日函覆稱：隱蔽部分管路 ，由於現場無法實際計算及統計，評鑑人員僅能依照圖面衛 浴大樣，及核對現場加以概算；實際施作數量，則須由監造 單位及甲乙雙方監工人員自行負責，本會不含檢驗及測試作 業。關於貴中心與協力廠商右昇公司之爭議問題，及已完成 部分之功能或隱埋部分施作，非屬本會鑑定範圍」（同上卷 262 頁）。
上訴人另將系爭工程委託台灣電器公會及台灣水管公會鑑定 ，或自行由其所屬工務所清查完成之工作數量，並未通知被 上訴人或得被上訴人同意（原審卷398頁）；上訴人於中止 兩造間系爭工程全部委託契約後，自91年6 月間開始，始分 別就系爭工程之Ａ區、Ｂ區、Ｃ區、Ｄ區、Ｅ區作清查，並 作成「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ａ區）」 、「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ｂ區）」、 「右昇公司中止合約後之核實計價最終結果（Ｃ、Ｄ、Ｅ區 ）」等書面（即原證十七、十八、十九，外放），上訴人於 清查時，並未通知被上訴人共同為之，係製作上開結果書後 ，才通知被上訴人。
系爭工程實際施作數量應為兩造終止契約時之結算數量；Ａ 區工作物交付上訴人管領時間為90年12月3日。 上訴人於本院93年5月10日更審前之準備程序才提出第一審
訴訟時已存在之系爭工程二次施作照片、工資、材料明細等 三大箱資料，作為被上訴人有溢領工程款之攻擊方法之補充 ；該證物係上訴人自行製作（本院前審卷㈡41、44頁）。 被上訴人就系爭工程Ｂ區之「撒水頭」、「警報逆水閥排水 」及「消防水池基連通管」等3 項目，並未施作，但亦未請 領工程款。
五、兩造所爭執者為系爭工程合約終止時，被上訴人實際施作之 數量，是否超過其已請領工程款之數量，亦即就下列事項為 爭執：
㈠系爭工程之工作物危險負擔移轉之時點為何？ ㈡上開時點被上訴人已經請領工程款之項目及數量，是否超出 實際施作而當時尚存之工程項目及數量？如有超出，其超出 部分工程款如何計算？
㈢上訴人主張被上訴人有未施作但已請領工程款之項目，是否 應以最高法院發回意旨所示之Ｂ區「撒水頭」、「警報逆水 閥排水」及「消防水池基連通管」等三項目為限，而不及於 上訴人所未主張之項目？
六、按民法第508 條規定，工作毀損、滅失之危險，於定作人受 領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作 人負擔。兩造簽訂之Ｂ區、ＤＥ區、ＡＣ區委託合約書第18 條亦約定：「本工程未經正式完工驗收前，所有已完成工程 ，均由乙方負責保管，倘有損害，仍由乙方負責修復」。兩 造就系爭工作物實際施作數量應為兩造終止契約時之結算數 量，其危險負擔移轉時點為工作物交付管領之時，及Ａ區工 作物交付上訴人管領時間為90年12月3 日，固不爭執（本院 卷㈠87頁、158 頁），惟就其實際移轉之時點則有爭執。被 上訴人主張依上訴人高雄榮民技術勞務中心91年1 月18日函 文及聯合工務所91年1 月24日備忘錄（不爭執事項㈦，本院 卷㈠第38、39頁），足以證明被上訴人於91年1 月18日之前 已完成全區工作物之移交及自91年1 月24日以後由上訴人接 管全區之警衛崗哨，是上訴人自該時點以後已實際監督支配 系爭工程。上訴人則以：被上訴人法定代理人甲○○於91年 2 月20日、同年3 月19日數次以激進的方式阻止上訴人進場 施作，上訴人只好分區分段，逐步進行清點及施作，而陸續 發現被上訴人工作之缺失，否認自91年1 月24日以後已實際 接管系爭工程之工作物等語，並提出聲請簡易判決處刑書為 憑（不爭執事項㈦，本院卷㈡第58至59頁）。經查，甲○○ 於上揭時點先後以欲自焚或噴灑液化瓦斯方式抗議，阻止上 訴人進場施作，為兩造所不爭執，惟觀以甲○○係在上訴人 以備忘錄通知接管全區保全警衛崗哨之後近一個月，始有激
進抗議行動，且抗議之地點係在工地大門附近，其訴求係上 訴人未發放水電工程款、阻止上訴人進場施作，有剪報一份 及簡易判決處刑書可稽（見不爭執事項㈦），及被上訴人依 兩造就Ａ區清查結果，於91年1 月22日向上訴人請領工程款 1356萬0119元，遭上訴人於同年2 月19日檢還高勞中心函報 系爭水電工程工程款結報案結報憑證原件，拒絕支付，有被 上訴人提出之發票及上訴人函足憑等情（見不爭執事項㈧， 原審卷137 頁之發票影本，本院前審卷㈠190 頁上訴人函） ，足認上訴人確實於91年1 月18日已受全區工作物之移交及 自91年1 月24日以後已接管全區之警衛崗哨，並有進場施作 之事實，而甲○○於上訴人拒發工程款翌日始在工地大門附 近發動抗議，拒絕上訴人進場施作，實乃因上訴人拒未依清 查結果付款，而非自始即拒絕上訴人進場；上訴人因工程款 糾紛所生偶發之抗議事件，受阻無法進場施作，尚不得據此 否認已實際接管之事實，是以上訴人以受甲○○阻撓而無法 實際接管系爭工程工作物置辯，核無足採。
七、按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例）；原告於其所 主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實 ，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（最高法院20年 上字第2466號判例）；當事人主張事實，須負舉證責任，倘 其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張 之事實為真實（最高法院39年判字第2 號判例）。兩造就雙 方合約終止之時，被上訴人已實際施作之工程數量是否經過 共同清查結算及其清查數量為爭執。上訴人主張於終止合約 後，即依兩造合約第25條會同被上訴人進行已完成工程之清 點，因雙方對於清點結果迄未獲得一致結論，乃委請台灣電 氣公會及台灣水管公會進行鑑定，及自行由所屬工務所進行 清點，始發現已給付之工程款超出被上訴人實際施作之工程 達1 億1209萬0118元等語。被上訴人則以兩造已會同就各區 工程進行清點，並於90年12月3 日會議確認Ａ區工程完工數 量，尚有可請領之工程款，及於91年3 月1 日會議確認Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ區工程之完工數量大於已請領之工程款等語置辯 ，是兩造就其各自主張有利之事實自應為舉證。經查： ㈠按工程進行中，為給付承商各期暫付款，應就各期工程是否 已達預定完成之數量為估驗，其固未經嚴密之驗收程序，不 能精確計算其數量，然究屬結算工程完工數量時之重要參考 ，特別對於隱匿或埋設部分之工程數量，於驗收時，除得開 挖取樣者外，難以自外觀計算其數量，更有參酌各期估驗數
量之必要，則業主所委派之工地現場負責人，自應於估驗各 期完工數量時，審慎查核計算，以提高其正確率。查被上訴 人所填寫請領1至33 期工程款之工程估驗單，其上均有上訴 人派駐在工地之總負責人陳治星及上訴人派駐在工地之副主 任劉濟萱查核蓋章等情，有工程估驗單在卷可稽（原審卷第 263 至318 頁），且為兩造所不爭執，上訴人並陳稱：被上 訴人所填寫之每期估驗單都經過上訴人工地負責人審核簽名 ，陳治星及劉濟萱均有就上開工程估驗單到現場為實際估驗 查核之權利，並由工務所到現場清點，認為無誤後才撥款（ 原審卷第453 、454 頁，本院前審卷㈡第47至48頁），及上 訴人所製作之系爭工程各期結報表，其上均詳細載明上訴人 各期支付被上訴人之工程款數額，並經上訴人所屬工地負責 人、技術人員、工地隊長、及上級單位即行政院國軍退除役 官兵輔導委員會會計室、副主任及主任等人之核章，其中87 年8 月7 日結報表之「工務組」欄上記載：「有關估驗數量 擬請承辦隊確實依實際完成數量核算，以免發生超付」；另 一紙結報表之「工地負責人」欄上則記載：「本案估驗計價 資料，已經施工所依現場實際完成數量核對，修正詳如附證 之工程估驗單、查證修正數量表」，有該二結報表在卷可參 （原審卷第475 頁、503 頁）。準此，被上訴人歷期向上訴 人請款時，均已依照兩造約定之工程估驗方法，將當期施作 之工程項目及數量等詳細填載於工程估驗單上，經由上訴人 派駐工地現場之工地負責人及工務所人員實地清點、查核， 確認上訴人所填寫之工程估驗單無誤後，始由上訴人工地總 負責人陳治星及工地副主任劉濟萱於工程估驗單上核章後， 再分層報由上訴人之會計人員、副主任及主任審核無誤後始 撥款，則除非工程施作後，有滅失或毀損及其他瑕疵應修復 之情形，該估驗結果非不得作為實際完工數量之參考。 ㈡被上訴人依據兩造所不爭執之90年9 月29日備忘錄、上訴人 90 年12 月2 日函文、兩造90年12月3 日會議紀錄、兩造91 年3 月1 日清查協調會議紀錄等，主張兩造合約終止後，業 經雙方於90年9 月29日召開終止合約後會議，共同簽署備忘 錄，約定Ａ區現場清點，須由兩造共同率員確實核算現場實 際施作工項、數量，由雙方確認後會簽；其餘各區比照辦理 ，其後已依此模式會同完成清查並經兩造確認，並無溢領工 程款等語。被上訴人所據各該書證內容，詳如上揭不爭執事 項所示，上訴人固指稱：僅會同就各區作介面清查，實際施 作項目及數量則未確實清查，90年12月3 日會議就結論2 、 3 、4 部分未經確認；91年3 月1 日會議就結論2 所列各點 尚未確認，該次會議紀錄「附件」之手寫部分記載「修改部
分有爭執尚待討論」，電氣部分及消防電部分均記載「掩蔽 部分無法評估」，且雙方就清查結果無法達成共識，伊始自 行委託電氣公會及水管公會鑑定，並由伊所屬工務所進行清 查，被上訴人均知情等語，然查：
⒈兩造於90年9 月29日簽訂之備忘錄已就雙方終止合約後如 何清點核算現場實際施作工項及數量，及上訴人核付款項 、接續進場施工等時程為約定，則兩造就各該應進行之事 項，縱有時間進度上之落後，亦應遵循為之。
⒉按介面清查在工程實務上乃用以區隔前一承包商與後一承 包商施作的範圍，清查範圍包括已施作項目及數量，為兩 造所不爭執（本院卷㈠48頁）。兩造於90年11月5 日就Ａ 區介面清點結果召開「中止合約後介面清點檢討會議」（ 其會議紀錄內容詳如不爭執事項㈤），上訴人所屬工務所 工地總負責人陳治星於會議中報告指稱，Ａ區已完成介面 清點備忘錄並由兩造會簽，包括實作及隱蔽部分均由該等 作業人員完成拍照作成計算式併同本紀錄存查，爾後逐棟 清點仍依Ａ區清點模式完成後作成紀錄備查，同時表示執 行清查人員應一週內提出書面修正資料，以便向被上訴人 提出異議及複勘，以免日後爭議。其後上訴人再於90年12 月2 日行文被上訴人，表示已依契約第25條規定，完成Ａ 區介面清查（除假設工程及他項工程），項目數量確認無 誤；於90年12月3 日召開Ａ區介面清查協調會議，依結論 ⑴自立精忠合建國宅水電工程Ａ區介面清查，聯合工務所 依圖說核算，現場清查結果，詳如合約數量比較表，雙方 確認無誤等語，參以兩造間90年11 月5日會議紀錄要求執 行清查人員應於一週內提出修正資料，及上訴人於90年12 月2 日函文所示，足認上訴人如就清查結果有異議，應已 在此之前提出修正，且結論⑴所指乃假設工程及他項工程 以外之水電工程均已核算確認無誤。至於會議結論⑵所指 「工地已施作無合約項目，由右昇公司提出，送工務所確 認後全案簽陳」，依其文義，係指兩造合約範圍以外，而 被上訴人已施作之項目，此部分如在上訴人與業主簽訂之 工程範圍內，上訴人仍應付款，故要求被上訴人提出送工 務所確認；結論⑶「管線、管料耗損部分百分比」，由電 氣、自來水工會確認，乃為計算正常施作之耗損倍數，以 換算完成之項量；結論⑷「五金另料、假設工程、他項工 程」亦由電氣、自來水工會確認，此部分乃屬兩造清查範 圍以外事項，已如上述，是結論⑵至⑷均不影響兩造就Ａ 區水電工程清查之「施作項目及數量」之確認及決算。況 被上訴人嗣後依此清查結果，於91年1 月22日向上訴人請
領Ａ區未付之工程款1356萬0119元，經上訴人層轉退輔會 ，遭退輔會退回結執憑證，拒絕支付，有被上訴人提出之 發票影本及退輔會函可參（見原審卷137 頁，本院前審卷 ㈠190 頁）原件），其因故未獲付款，固有糾紛，然亦顯 明兩造間確實會同清查決算，且依決算結果，被上訴人仍 有未領之工程款，至於退輔會事後因故爭執清查結果，乃 另一問題。
⒊兩造於91年3 月1 日召開清查協調會議，依會議結論⑴稱 ：右昇公司已施作之Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區，經上訴人工務所 派員現場會勘確認完成數量大於各區曾計價請領之數量， 以合約數量為基準（附本中心工地清查資料乙份）（本院 前審卷㈠第193 ～206 頁），其所附工地清查資料即兩造 於91年2 月27、28日所進行Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區工程之清查 紀錄。據該清查紀錄於每一頁末記載：本案依圖面及現場 估算，不含損耗系數、隱蔽部分及零件，其它各項次雙方 依清查表已施作數量為共識（同上卷195 至203 頁），足 認該次會議結論⑴所稱「現場會勘完成數量」，乃指損耗 系數、隱蔽部分及零件以外，清查表所示已施作數量，而 其所得確認者，則為：依合約數量為基準，「現場會勘完 成數量大於各區曾計價請領之數量」。又該清查紀錄另行 註記「修改部分經雙方人員確認後始修正，用印係針對有 修改部分用印，其他右昇差距部分有爭議仍待討論」，就 其文字已足以表明清查紀錄如有修改需經雙方確認用印， 及就爭議部分仍待討論，而其討論之紀錄則為91年3 月1 日之會議結論。是上訴人稱：結論⑴僅係雙方同意之結算 方法，係以「合約數量為準」，並非指兩造就ＢＣＤＥ區 各有共同之清查結果；清查紀錄註記修改部分尚待確認云 云，尚屬無據。至於該次會議結論⑵，被上訴人提出請求 確認之事項，乃要求：
①將討論之清查資料再彙整後列印造冊，各系統、各項次 ，已施作及尚須施作數量，91年3 月4 日前雙方確認完 成各執一份。
②依勞務中心自行清算，已施作項量，經水電工作人員工 地實際丈量，依正常施作耗損1.2 倍換算。 ③正常施作耗損1.2 倍，換算完成之項量，須以高勞中心 與自立新村標案各材料商之開口合約金額，核實給付右 昇公司。
④假設工程管理費用、安全衛生及其他尚未確認之項次， 91年 3月10日前進行確認完成。
⑤在雙方尚未正式進行確認前，Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ區任何施
作之項量，皆為本公司施作（除勞務中心舉出照片證實 非本公司人員施作，並經雙方人員確認）。 而依結論⑶「右昇公司所提上列各項要求，會中無法解決 ，依程序呈報中心處理或請中心轉請上級單位處理」所示 ，乃雙方就結論⑵被上訴人提請確認之事項仍有爭議，須 待上訴人或其上級單位處理，自不影響雙方已無爭議之結 論⑴，亦即被上訴人就ＢＣＤＥ區已完成數量大於各區曾 計價請領之數量，並無溢領情事。
㈢上訴人爭執兩造已就各區工程完成清查，且前揭會議就清查 結果亦未達成一致結論，故主張事後另委託電氣公會及水管 公會評鑑及所屬工務所自行清查，始發現被上訴人有溢領工 程款情事，其發生差額之原因為：⑴被上訴人有應施作而未 施作但已領款之項目；⑵被上訴人有施作已領款之項目於結 算時已不存在；⑶被上訴人有施作已領款之項目於結算時有 毀損或瑕疵等。惟查：
⒈被上訴人各期暫付款之支付，乃依各期估驗之結果為之， ，而被上訴人歷期向上訴人請款，均將當期施作之工程項 目及數量等詳細填載於工程估驗單上，經由上訴人派駐工 地現場之工地負責人及工務所人員實地清點、查核，確認 上訴人所填寫之工程估驗單無誤後，始由上訴人工地總負 責人陳治星及工地副主任劉濟萱於工程估驗單上核章後， 再分層報由上訴人之會計人員、副主任及主任審核無誤後 始撥款，已如前述，尚難逕指有虛偽情事。而上訴人就所 指被上訴人有何應施作而未施作但已領款之項目，即各期 估驗結果，有何虛偽之項目及數量，復未具體指摘或舉證 證明，其此部分之主張，即屬無據。
⒉上訴人另行委託電氣公會及水管公會評鑑結果，既經電氣 公會於評鑑報告書指出：「隱藏電氣工程設備部分及暗管 線路配置安裝，現場無法實際計算、統計，各組評鑑人員 僅能依設計圖面、標單數量加以概算，實際施作數量由監 造單位及甲、乙雙方監工自行負責；貴會與協力廠商之爭 議部分，未在本次評鑑範圍」，及於91年3 月6 日函文再 次確定其立場，並稱「現場實際施作，未依設計圖面施作 」部分之數量則需由監造單位及甲、乙雙方監工「自行估 算」（本院前審卷㈠221 至223 頁、259 頁）；水管公會 於評鑑報告指出：「隱藏部分管路，由於現場無法實際計 算及統計，各組評鑑人員僅能依照圖面衛浴大樣，及核對 現場加以概算；實際施作數量，由監造單位及甲乙雙方監 工人員自行負責；關於貴會與協力廠商右昇公司之中止合 約、工程請款等爭議問題，非屬本次鑑定範圍」，並於91
年3 月6 日函文確定其鑑定立場（本院前審卷㈠225 至 226 頁、262 頁），上訴人就此評鑑結果，並於91年2 月 25日分別行文電氣公會及水管公會，稱：貴會評鑑報告書 內容欠具體，合約項目及一式部分並未逐一陳列，致無法 達到界面釐清效果，本中心歉難認同（同上卷240 、242 頁），足見台灣電器公會就隱藏電器工程設備部分及暗管 線配置安裝部分，及台灣水管公會就隱蔽部分管路，均無 法實際計算，確實清查及統計，僅依上訴人所提供之工程 圖面、標單等進行概算，就被上訴人實際施作而超出合約 圖面部分（仍在上訴人應付款範圍內），即無法清查其數 量，且就兩造爭議部分，亦未為鑑定，並經上訴人指稱未 能達到釐清介面效果云云，其評鑑報告即有瑕疵，復違反 兩造依備忘錄應由雙方各自派員會同清查確認之約定，尚 難據以否定上述兩造間所為清查確認結果，而採為兩造契 約終止時之決算數量。
⒊上訴人於終止兩造間系爭工程全部委託契約後，自91年6 月間開始，始分別就系爭工程之Ａ區、Ｂ區、Ｃ區、Ｄ區 、Ｅ區作清查，並作成「右昇公司中止合約後之核實計價 最終結果（Ａ區）」、「右昇公司中止合約後之核實計價 最終結果（Ｂ區）」、「右昇公司中止合約後之核實計價
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