臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度再更㈠字第1號
再審原告 戊○○○(許仙化之
甲○○(許仙化之承
丙○○(許仙化之承
乙○○(許仙化之承
丁○○(許仙化之承
上五人共同 陳俊卿律師
訴訟代理人
再審被告 己○○
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
張宗隆律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於民國89年8
月29日臺灣高雄地方法院89年度訴字第856 號、91年8 月21日本
院89年度上字第300 號確定判決，及民國91年12月12日最高法院
91 年 度臺上字第24 89 號確定裁定提起再審，經最高法院第1
次發回更審，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告連帶負擔。 事實及理由
一、再審原告許仙化於民國94年9 月9 日辭世，茲據其繼承人即 配偶許陳幼子、兒子甲○○、丙○○、乙○○及丁○○具狀 聲明承受訴訟，有各該戶籍謄本附卷（本卷71至74頁）為證 ，核無不合，應予准許。
二、再審原告主張：再審原告於前訴訟程序向臺灣高雄地方法院 起訴即該院89年度訴字第856 號民事事件（下稱前確定判決 ），係就合夥關係及不當得利法律關係併為主張，然前程序 竟均未就不當得利請求部分為裁判，既未經判決，再審原告 提起再審之訴，即無民事訴訟法第500 條第2 項規定之適用 ，因而不得認再審原告所提再審之訴已逾該條第1 項之期限 ，認再審之訴不合法云云。另本件日本人椿孝治因年歲已高 ，前程序審理中又逢其變更住所，故未能出庭作證，包括其 證詞、舊漁船買賣價格之書面內容、經日本橫濱地方法務局 公證人春日民雄及我國駐日經濟文化代表處橫濱分處認證之 認證書、「證」、宣誓書等書證，均未能於前訴訟中斟酌， 且如經斟酌可受較有利於再審原告之判決，再審原告即得依 此主張發現未經斟酌之證物，依民事訴訟法第496 條第1項 第13款提起本件再審之訴等語。再審聲明：（一）臺灣高雄 地方法院89年度訴字第856 號及本院89年度上字第300 號民
事確定判決、最高法院91年度第2489號確定裁定，均廢棄。 （二）再審被告應給付再審原告新台幣391 萬8000元，及自 起訴狀繕本送達再審被告翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。（三）再審及發回前第一、二、三審訴 訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告則以：再審原告之訴不合法，亦顯無理由，蓋： （一）依再審原告主張，不當得利，已因訴之變更為合夥關 係而無庸主張，原確定裁判未予審究，並無不合，況 依其主張，亦應於原判決確定時即已知悉不當得利未 經裁判，而已逾提起再審之不變期間。再審原告依民 事訴訟法第496 條第1 項第2 款提起本件再審之訴不 合法。再者，該款所謂判決主文與理由顯有矛盾，係 指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗 辯有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛 盾顯然者而言，最高法院80年度臺再字第130 號判例 可資參照，依再審原告此部分主張，原確定判決既未 就不當得利審判，要與判決理由與主文顯有矛盾不合 。
（二）再審原告所提認證書等文件，依其內容僅可供再審原 告訴訟之用，理應係應再審原告請託所作，衡情，自 當於作成時即告知再審原告，卻遲至93年11月7 日始 自「石原秀朗」手中取得，已與經驗法則不符，委無 足採。次按書狀之發見，係指判決確定前已經成立之 書狀而言，若所提出之函件係成立於判決確定之後， 自不能認為合法之新證據，最高法院17年度上字第14 0 號判例足參。上開認證書等既均作成於平成15年底 （民國92年），顯係在前訴訟判決確定後作成，自與 在前程序中即已存在不同，而不得認係該款之證物。 至其餘再審原證5 、6 部分之證物，在前程序即已提 出而為法院所不採，亦與該款規定不合，是本件即無 再審理由，自應駁回其再審之訴等語資為抗辯，答辯 聲明：再審之訴駁回。
四、惟按再審事件乃以確定終局判決為對象，此觀民事訴訟法第 496 條第1 項有關得以再審之訴對「確定終局判決」聲明不 服之規定自明。準此，再審原告以不當得利請求權部分，未 經前確定判決裁判，因認不受確定後30日不變期間之限制云 云，即有未合，蓋如依其主張，不當得利部分既未經裁判， 自無確定可言，本不得為再審之訴之客體，何得提起再審之 訴，此部分主張不足採信（不當得利部分非本件爭點，而僅 係在旁論未逾不變時間，業據再審原告嗣於再審續準備書狀
內補充敘明）。
五、次按民事訴訟法第492 條第1 項第11款（現行法第496 條第 1 項第13款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟 程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知 有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不 得以之為再審理由，最高法院29年上字第1005號判例足參。 經查再審原告雖提出再審原證1 即平成15年第459 號認證書 及譯文（93年度再字第10號卷42至43頁）、再審原證2 即「 證」及譯文（同上卷44至45頁）、再審原證3 即宣誓書及譯 文（同上卷46至47頁）、再審原證4 即另紙證明及譯文（同 上卷48至49頁）為證。然查原證1 之認證書及原證3 之宣誓 書作成日期，均為平成15年12月8 日即民國92年底，顯在本 院前確定判決言詞辯論終結即91年8 月7 日後始作成，依上 開判例意旨，即與「發現」未經酌斟之證物不符。又原證2 之「證」及原證4 之另紙證明，雖未載明日期，然原證2 無 非記載各該買賣船舶之價金，且所載船舶價金內容與為前確 定判決所不採之再審原證5 即委任狀黏貼內容（同上卷50頁 ）相符原證4 別紙證書內容則為椿孝治之陳述，亦有該證書 可憑。惟按發見人證，不能據為再審之訴之事由，為民事訴 訟法第461 條第1 項第10款（現行法同法第496 條第1 項第 13 款）當 然解釋。以發見同款所稱之新證物為理由提起再 審之訴時，本於同一旨趣，自亦不許以發見之人證與發見之 新證物合用為證，最高法院23年上字第2951號亦著有判例可 參。上開原證2 、原證4 既均為椿孝治之書面陳述，即與一 般書證不同，仍屬證人之證言，準此，不但與該款所稱「證 物」不合，況依上開判例意旨，亦不得與證物合用。再者， 再審原證5 所示委任狀及原證6 柯登泉出具之證明書，業於 前確定判決事實及理由欄四，兩造爭執事項：第（一）、（ 二）部分審認，並詳為論述難執為有利於再審原告之認定依 據，此經本院調閱該卷甚明，其非未經審酌尤為明確，綜上 ，再審原告立證之證物1 至6 號證物，或為不屬前程序言詞 辯論終結前已經存在之證物，或非屬證物而為書面證詞，間 或為前程序已經審認而不採，均與民事訴訟法第496 條第1 項第13款之證物不相當，主張有該款事由而得為較有利於再 審原告之裁判云云，不足信實。
六、綜上所述，本件再審原告所提證物，既非屬民事訴訟法第49 6 條1 項第13款所示之證物，其再審即顯無理由，爰不經言 詞辯論，判決駁回再審之訴。
七、據上論結，本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第502
條第2 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 24 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
再審原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 4 月 24 日 書 記 官 梁雅華
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。