臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師
許瑜容 律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院94年度訴字第3801號中華民國95年2 月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第21234 號
），提起上訴 (移送併辦案號: 台灣高雄地方法院檢察署95年度
偵字第3623、6109號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國84年間因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期 徒刑15年確定，於91年1 月9 日縮短刑期假釋出監付保護管 束，預定於97年6 月11日保護管束期滿（未構成累犯）。詎 甲○○仍不知改過，明知可發射子彈且具有殺傷力之改造手 槍及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之 管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏之，甲 ○○仍基於寄藏具殺傷力之手槍、子彈之犯意，於94年9 月 初某日（起訴書誤載為94年6 月19日23時，業經檢察官當庭 更正），在高雄縣路竹鄉路竹公園附近，受友人蘇偉民（於 95年1 月20日死亡，另為不起訴處分）之委託，收受蘇偉民 所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手 槍製造之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為 0000000000號）、具有殺傷力具有直徑約8.5mm 金屬彈頭之 改造子彈1 顆，而將上開槍、彈攜回置放在高雄縣路竹鄉○ ○村○○路45巷2 號住處，未經許可而寄藏之。嗣於94年 9 月16日（起訴書誤載為94年6 月19日，業經檢察官當庭更正 ）23時45分許，甲○○將上開槍、彈藏放在右側腰間攜帶外 出，與不知情之友人楊兼宗、陳建宏、曾蕙蕙於高雄縣路竹 鄉○○路552 號ＯＭ超商前時，因形跡可疑，經警心生合理 懷疑上前盤查，當場查獲並扣得上開具殺傷力之改造手槍 1 枝、改造子彈1 顆。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案卷內之全部證據 資料，當事人於本院準備程序，已明示同意其證據能力，被 告於警詢、偵查自白之筆錄，本院審酌上開筆錄作成時，較 無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本 案之證據亦屬適當，其他之證據資料，充當本案審理之參考 ，亦無任何不當之情形，是故本案卷內之全部證據資料，自 具有證據能力。
二、本案卷附內政部警政署刑事警察局94年9 月28日刑鑑字第94 0144964 號槍彈鑑定書，乃高雄縣政府警察局送請內政部警 政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，亦屬審判 外之陳述。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂 鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法 官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就 特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為 偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、 團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始 符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為 鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件 ，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當 然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對 於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（ 團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調 查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之 鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字 第0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選 任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺 傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警 政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為
「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長 概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定 ，由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事 警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢 察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能 力。
貳、實體方面:
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審法院審 理中均坦承不諱，於本院亦就此部分認罪無異，且有仿BERE TTA 廠84型半自動手槍改造之玩具手槍1 枝（含彈匣1 個， 槍枝管制編號為0000000000）、具有直徑約8.5mm 金屬彈頭 之土製子彈1 顆扣案可憑；又上開扣案之槍、彈經分別送請 內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果認該槍係由仿BE RETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金 屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子 彈，具有殺傷力；扣案子彈1 顆，係具直徑8.5mm 金屬彈頭 之土造子彈，可擊發，具殺傷力，有該局94年9 月28日刑鑑 字第940144964 號槍彈鑑定書1 紙暨照片4 幀附於偵查卷可 查（見偵查卷第27-29 頁）；按被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有 明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者， 即有證據能力。本件被告迭次自白犯罪，係出於自由意志， 自得採為本件判決之基礎。綜合上揭證據資料研析，被告之 自白核與事實相符，堪信為真實，其未經許可而寄藏槍、彈 之犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第12條第4 項之未經許可，寄藏子彈罪（公訴人原起訴 被告犯同條例同條項之未經許可「持有」其他可發射子彈具 有殺傷力之改造手槍罪，及同條例同條項未經許可「持有」 子彈罪，業經檢察官於原審法院審理時當庭變更為「寄藏」 改造手槍及子彈罪，法院自毋庸再依刑事訴訟法第300 條變 更起訴法條。）被告持有上開改造手槍、子彈為寄藏之當然 結果，不另論以持有罪（最高法院74年台上字第3400號判例 意旨參照）。被告以1 寄藏行為，同時寄藏手槍與子彈，係 以1 行為同時觸犯2 構成要件不同之罪名，為想像競合犯， 應依刑法第55條想像競合犯之例，從一重論以寄藏改造手槍 罪處斷。
三、原審就此部分，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第
12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第2 項、第 38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法 規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，審酌被告明知改造 槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自 持有、寄藏，以維社會大眾安全與良善秩序，竟仍無故持有 、寄藏之，嚴重影響社會治安，犯後坦承犯行之態度等一切 情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣10萬元，復 諭知罰金如易服勞役，以銀元300 元即新臺幣900 元折算壹 日之折算標準。另扣案可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA 廠84型半自動手槍改造之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個， 槍枝管制編號為0000000000）係屬違禁物，不問屬於犯人與 否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案具 有直徑約8.5mm 金屬彈頭之土製子彈1 顆，因經送驗已遭擊 發，而無殺傷力，爰不另宣告沒收，併此敘明。認事用法尚 無不合，量刑亦稱妥適，檢察官上訴意旨移送如後所述不構 成連續犯部分併辦，指摘原判決不及審理不當，並無可取 ( 理由詳後所述) ，為無理由，應予駁回。
四、台灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3623、6109號移送併 辦意旨略以: 王國鋒與蘇偉民（於95年1 月20日死亡，另為 不起訴處分），共同基於殺人及非法持有槍彈之犯意聯絡， 於不詳時間自不詳之人處取得克拉克九二改造手槍1 支、貝 瑞塔制式手槍及雙管獵槍（未扣案）1 支、制式及改造子彈 共28顆（射擊12發後剩餘16顆）後由王國鋒與蘇偉民共同持 有之。於94年12月13日22時5 分許，王國鋒由駕駛 6W-0050 號自用小客車，搭載蘇偉民抵達高雄縣內湖鄉○○村○○路 244 巷18弄103 號外，基於殺人之不確定故意，由蘇偉民持 上揭克拉克九二改造手槍、貝瑞塔制式手槍及雙管獵槍及子 彈，朝屋內開槍掃射擊發11槍後，其中一發擊中屋內之趙翠 娥右側部，王國鋒與蘇偉民旋即駕車逃逸，趙翠娥經送醫急 救後倖免於難，王國鋒與蘇偉民將上開雙管獵槍藏放於不詳 處所後，旋攜克拉克九二改造手槍、貝瑞塔制式手槍及子彈 17 發 （後於為警圍捕時蘇偉民復擊發一發）前往台南市○ ○○○ 街231號14樓之8 陳良德（陳良德藏匿人犯部分另行提 起公訴）住處藏匿，為警循線於95年1 月20日7 時許，在上 開藏匿處查獲，並扣得二人所持有克拉克92改造手槍、貝瑞 塔制式手槍（含彈匣二只）及子彈16發，而得知上情。認與 前揭起訴判罪之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，移送併 辦。經查：按槍砲彈藥刀械管制條例第7 第4 項、第8 條第 4 項、第12條第4 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定， 而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必
先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經 許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為 一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為 行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止， 均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開 始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另 起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪 ，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈 ，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用，此有最高法 院74年台上字第3400號判例、93年度台上字第187 號判決要 旨可資參照。復按刑法上之連續犯須基於概括犯意，連續數 行為而犯同一罪名，始能成立；所謂概括犯意，必須其多次 犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終 同一犯意之進行，始足當之。若中途另有新犯意發生，縱所 犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，而不能成立連續犯 ；且所謂同一罪名，係指構成犯罪要件相同之罪名而言，業 經大法官釋字第152 號解釋在案，本件被告甲○○否認於94 年9 月初某日（起訴部分）受友人蘇偉民之委託，收受蘇偉 民所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動 手槍製造之金屬玩具手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號 為0000000000號）、具有殺傷力具有直徑約8.5mm 金屬彈頭 之改造子彈1 顆，寄藏於高雄縣路竹鄉○○村○○路45巷 2 號住處之初，即萌概括寄藏槍彈之犯罪計劃，更無持槍彈以 射擊殺人之犯意。殊難想像嗣後又於不詳時間自不詳之人處 取得克拉克九二改造手槍、貝瑞塔制式手槍及雙管獵槍、制 式及改造子彈共同持有寄藏之。復於94年12月13日22時5 分 許，至高雄縣內湖鄉○○村○○路244 巷18弄103 號外，基 於殺人之不確定故意，朝屋內開槍掃射擊發11槍，而擊中屋 內之趙翠娥。足徵移送併辦部分之犯罪事實 (寄藏槍彈及射 擊殺人)， 與起訴部分 (寄藏槍彈)， 並非基於概括之犯意 ，乃係另行起意，此部分未經起訴，又不能證明犯罪，即與 已論罪科刑部分無裁判上一罪之不可分關係，本院就此部分 自不得加以審判。應退回檢察官依法處理（最高法院88年度 台上字第3484號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 4 月 27 日 書記官 黃琳群附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。