臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓（現於臺灣高雄監獄執行中）
指定辯護人 本院公設護人 丙○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴緝字第129 號中華民國94年11月8 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第21565 號、
第23535 號、91年度偵字第1383號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號一、二、三、四所所示之物均沒收。
其餘被訴未經許可持有子彈部分無罪。
事 實
一、甲○○綽號「L 」曾於民國86年間，因違反麻醉藥品管理條 例案件，經本院以87年度上易字第817 號判決有期徒刑7 月 確定，於88年1 月21日執行完畢。
二、甲○○仍不知悔改，明知非經主管機關許可，不得擅自製造 及持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，而槍管則屬槍枝 主要組成零件，亦不得非法製造及持有，竟與不詳姓名年籍 綽號「賓仔」之成年男子，共同基於製造上述改造槍枝及槍 管之犯意聯絡，自90年11月上旬某日起至90年11月21日止， 在高雄市楠梓區○○○路112 巷1 號之進順發工廠內（該工 廠係甲○○不知情之岳父吳進文向不知情之蘇英進所承租） ，以甲○○所有之改造槍枝工具，改造完成土造槍管2 支， 再改造完成具有殺傷力之附表編號1 、2 、3 所示之槍枝（ 其中附表1 、3 所示之槍枝係與前開改造完成之槍管組裝而 成，並裝入其未經許可而有之彈匣），並未經許可而持有之 。而在其等製造槍枝過程中，乙○○（業經臺灣高雄地方法 院以91年度訴字第1111號判決確定）則基於幫助甲○○、綽 號「賓仔」之男子改造槍枝之意思，自90年11月上旬某日起 ，連續數次出外為甲○○等人購買供改造槍枝用之砂紙、鐵 鎚，並購買宵夜以供甲○○、綽號「賓仔」之男子等人食用 。嗣乙○○於90年11月21日18時30分許，駕駛車牌號碼S4— 0719號自用小客車，自進順發工廠駛出之際，經據報前往上 址埋伏之警察宋瀚昌、黃崑臨查獲，並在其車內駕駛座下查
獲附表編號1 所示之改造手槍（含彈匣2 個）、「賓仔」之 人所放置之口徑9MM 制式子彈4 顆（其中2 顆經送驗試射， 已經擊發），警察隨即進入進順發工廠，並在該工廠內之小 房間內，查扣甲○○所有，供改造槍枝所用如附表編號4 所 示之改造工具；另在工廠後門旁之草叢中，扣得查獲前乘機 從工廠後門逃逸之甲○○、綽號「賓仔」之男子所遺落之附 表編號2 所示之改造之霰彈槍1 支。又甲○○另將附表編號 3 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），於90年11月上旬某 日，交其友人林文祥（林文祥寄藏手槍部分，業經臺灣高雄 地方法院以91年度訴字第1111號判決確定），而代為保管， 並將該手槍藏放在其向甲○○借住之高雄縣橋頭鄉○○○路 136 巷2 弄8 號1 樓變電箱內。嗣警察宋瀚昌等人於90年12 月13日20時許，在高雄市○○區○○街98號前，查獲甲○○ ，並追查甲○○其餘改造之槍枝，經甲○○帶同警察，於14 日2 時30分許，前往高雄縣內湖鄉○○○路46巷1 弄12號查 獲林文祥，林文祥再帶同警察前往高雄縣橋頭鄉○○○路13 6 巷2 弄8 號1 樓屋內變電箱內，查獲附表編號3 所示之改 造手槍（含彈匣1 個）。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○否認上開事實欄之製造及持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，辯稱：當時我不在場，亦 未改造上開手槍，本件都是綽號「賓仔」之人所為云云。二、經查：
㈠證據能力之認定：
⒈證人乙○○、林文祥及吳鴻昇等人在警詢、偵查及原審所為 陳述，均係作成於92年9 月1 日刑事訴訟法新制施行以前， 並經原審法院依法調查，其中證人乙○○、林文祥於94年10 月25日經被告行使對質詰問權，從而其等陳述依刑事訴訟法 施行法第7 條之3 但書規定均得為證據。又證人吳鴻昇之陳 述，被告及其辯護人雖在本院審審理中表示係審判外陳述， 而不同意作為證據使用，惟被告及其原審辯護人已在原審審 理中明確表示同意作為證據使用（見第一審訴緝卷第50頁） ，並無得撤銷之其同意之原因，於本院審理中復未聲請傳訊 吳鴻昇以行使對質詰問權，是其陳述亦得為證據。又證人宋 瀚昌在原審審理中之陳述，已經依法具結，被告及其原審辯 護人復已在原審審理中明確表示同意作為證據使用（見第一 審訴緝卷第52至54頁），被告及其辯護人於本院審理中復未 聲請傳訊以行使對質詰問權，是其陳述亦得為證據。
⒉證人林文祥雖表示其在警詢中所為陳述，係遭警察刑求所致 等語。而其所述，雖有證人王嘉和之證詞及驗傷斷書等可參 （見偵23535 號卷第22頁反面），惟本院審酌上開傷勢均明 顯而易見，且均係擦傷，如果警察有刑求之不法行為，豈有 在王嘉和之前公然為之，並造成明顯擦傷之理；再者，證人 林文祥在檢察官初訊時，及其後訊問時，仍稱在住處查獲之 改造槍枝係被告所寄放（見偵23535 號卷3 頁反面、第9 頁 反面），並稱係因甲○○找警察抓我，我很生氣，我才說槍 是他的等語（見偵23535 號卷第15頁），足認其在警詢中所 為陳述，係出於其自由意思，並非受刑求所致，故亦得為證 據。
㈡關於扣案槍枝及工具等物查獲之經過：
⒈附表編號1 及2 所示之槍枝部分，證人宋瀚昌（即查獲乙○ ○之警察）於原審審理中結證稱：我於91年11月21日前，已 在調查甲○○涉嫌槍砲及毒品案件，並接獲線報表示甲○○ 可能在進順發工廠，我與同事黃崑臨前往該處埋伏；在埋伏 中工廠大門打開，乙○○開轎車出來，我示意要乙○○停車 ，但乙○○不停車，黃崑臨就開槍示警，乙○○才停車，我 請乙○○下車，乙○○開車門下來時，我看見駕駛座腳踏板 有1 支手槍及子彈，並進入進順發工廠內查扣如附表編號4 所示之改造槍枝工具1 批等物，及於工廠後門旁之草叢中查 扣附表編號2 所示之改造之霰彈槍1 支等語（見第一審訴字 卷第121 頁、第147 至148 頁、第301 頁），核與證人乙○ ○於警詢供述其被查獲之經過相符（見警卷㈠第1 頁反面至 第2 頁），並有查獲當時之照片12張可參（見偵21565 號卷 第3 至8 頁）。
⒉附表編號3 所示之槍枝，係同案被告林文祥因持有毒品等物 ，被警察於90年12月14日先行查獲，再帶同警察至上開甲○ ○租住處內查獲之事實，業經證人林文祥在警詢及偵查中陳 述明確（見警卷㈡第4 至5 頁、偵23535 號卷第3 頁），並 有相片2 張可證（見警卷㈡第17頁）。
㈢扣案之槍枝是否具殺傷力：
附表編號1 至3 所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）驗定結果，認附表編號1 所示之槍枝係 仿BERETTTA廠半自動手槍製造之玩具槍塑膠槍身與土造金屬 滑套、槍機、金屬槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好 ，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；附表編號2 所示之土造 轉輪式鋼管槍，以拉放撞針方式擊發子彈，可裝填12GAUGE 之制式霰彈，機械性能良好，認具殺傷力；附表編號3 所示 之槍枝（含彈匣1 個）係由仿SIGSAUER廠半自動製造手槍製
造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍 ，機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力，此有該局90年 12月12日刑鑑字第23661 號（見偵21565 號卷第31至32頁） 、90年12月31日刑鑑字第第225818號（見偵23535 號卷第7 頁）鑑驗通知書可證。是附表編號1 至3 所示之改造槍枝均 具有殺傷力一節，亦可認定。至於附表編號2 所示之槍枝雖 非以實際試射方式以鑑定是否具殺傷力，惟「本局對於槍枝 之鑑驗，如需進行實際試射，需考量適用子彈取得之問題， 且子彈製造過程或發射子彈時，常因土（改）造槍、彈具不 穩定性，造成槍枝或子彈爆炸，且爆裂所造成之碎片，極易 傷及製造者或持槍者，故本局因礙於設備、人力及安全等因 素考量，對於槍枝管制編號0000000000號槍枝之鑑定，係以 性能檢驗法鑑驗，該法之原理及方法係以實際操作、檢測其 結構是否完整、金屬槍管是否貫通、是否具完整之裝填、鎖 閉及擊發裝置等方式，進行槍枝結構、功能是否完整之研判 ，倘其結構完整，發揮其功能者，則認其性能良好，可擊發 適用之子彈，認具殺傷力」，有刑事警察局92年1 月8 日刑 鑑字第0910339478號函可參（見第一審卷第136 頁），足見 鑑定槍枝是否具有殺傷力，並非以實際進行試射為唯一方式 ，而前揭扣案之槍枝既經專業機關以專業之方式進行研判， 並認定具有殺傷力，自可採為認定槍枝具殺傷力之依據。又 依上述鑑驗通知書，附表1 、3 所示之槍枝均係換裝土造金 屬槍管而成，足認該槍管係經改造而成。
㈣被告有無參與改造槍枝行為：
⒈證人乙○○於警詢中供稱：我自90年年11月上旬，陸續至進 順發工廠5 、6 次，我被查獲前，綽號「L 」、「賓仔」男 子尚在工廠內，警方進入工廠後，該2 名男子已經從後門逃 逸，進順發工廠左邊有隔一間小房間，作為改造槍枝之地點 ，現場都由綽號「L 」、「賓仔」男子主掌，扣案之槍枝及 工具，就是他們改造之槍枝及工具，我沒有參與改造，只是 幫忙拿工具及掃地上雜物，綽號「L 」男子就是甲○○等語 （見警卷㈠第3 至4 頁）。於偵訊中供稱：我從90年11月初 開始進出進順發工廠5 、6 次；當天我買東西去工廠給他們 吃，偶爾幫忙掃地、拿工具，扣案之工具是工廠一位綽號「 L 」男子的，我在警詢有指認過，我知道他們在改造槍枝， 但我沒有動手改造，只是幫忙買砂紙、鐵鎚或買吃的給他們 ，我因為欠錢才去幫忙，是綽號「L 」男子負責改造等語（ 見偵21565 號卷第14頁反面第27至28頁）。於原審中供述： 我在工廠看過甲○○操作機器，工廠左方有一間小房間，有 人會在裡面工作，甲○○要我幫忙購買砂紙、鐵鎚，我也幫
忙拿螺絲起子及工具給甲○○他們等語（見第一審訴字卷第 103 至104 頁）；查獲當時，甲○○及綽號「賓仔」男子在 工廠內，我看過他們在鋸東西或磨東西（見第一審訴字卷第 211 至213 頁）。
⒉在同案被告林文祥處查扣之改造槍枝係被告所寄放之事實， 業經證人林文祥於警詢、偵訊供述：我於90年11月初某日， 自甲○○處收受，而代為保管附表編號3 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個），並將該改造手槍藏放在高雄縣橋頭鄉○ ○○路136 巷2 弄8 號1 樓變電箱內，嗣我帶同警察前往上 址屋內變電箱內查獲之槍枝、彈匣等物，都是綽號「L 」之 甲○○交給我，叫我拿去查獲地點藏放，該地點是甲○○租 的等語屬實（見警卷㈡第5 至6 頁、偵23535 號卷第3 頁、 第9 頁）。而被告在偵查及原審也承認上述房屋係其所承租 等語（見偵23535 號卷第3 頁反面、聲羈卷4 頁反面）。證 人即查獲林文祥之警察宋瀚昌在原審結證稱：我先查獲甲○ ○，詢問甲○○關於槍彈之事，並問甲○○當時從工廠（90 年11月21日在進順發工廠）後門跑出去及該工廠的槍枝，甲 ○○表示槍枝在林文祥那裡，並帶我前往高雄縣湖內鄉○○ ○路找林文祥，後來我查獲林文祥，林文祥表示槍枝放在甲 ○○位在高雄縣橋頭鄉○○○路租屋處等語（見第一審訴字 卷第303 頁），足認附表編號3 所示之槍枝確係被告所有。 ⒊證人林文祥於警詢中供稱：綽號「L 」之男子就是被告甲○ ○等語（見警卷㈠第6 頁）；於原審供稱：我曾在進順發工 廠看過乙○○及吳鴻昇，甲○○有一位綽號賓仔之友人會改 造槍枝，我於乙○○被查獲前幾天，送便當到進順發工廠， 看見甲○○與其友人蹲在小房間地上靠近機器，我看見綽號 「賓仔」男子拿鐵器操作車床，甲○○與綽號「賓仔」男子 二人有改造槍枝等語（見第一審訴字卷第189 頁）；證人吳 鴻昇於警詢中陳稱：我自90年11月17日起，至進順發工廠5 、6 次，是幫綽號「L 」之男子即甲○○（指認檔案照片） 買晚餐及宵夜，我曾在進順發工廠看過乙○○2 次，我最後 一次看見甲○○及乙○○是在90年11月21日上午5 時許等語 （見警卷㈠第6 頁）；於偵訊中陳述：我前往進順發工廠曾 看見乙○○與甲○○在工作室內等語（見偵21565 號卷第13 頁）。被告亦承認其綽號係「L 」（見第一審訴字卷第55頁 ）。
⒋證人宋瀚昌於原審結證述：我們在查獲當天以前已經在查甲 ○○涉嫌槍砲及毒品案件，後來我與黃崑臨前往該工廠埋伏 ，我繞道工廠後面要去查看有無後門，剛好工廠大門打開， 乙○○開車出來，我與黃崑臨示意要乙○○停車，我們站在
車前面出示證件給乙○○看，乙○○不停車，當他開到門口 時黃崑臨就開槍示警，轎車引擎蓋破裂，乙○○才停車，我 們請他下車，他開車門時我們就看見駕駛座腳踏板有一支槍 ，並經過乙○○同意下從車內找出毒品，並要他自己拿出身 上的毒品，他也自己同意並拿出來，我們查獲乙○○之後懷 疑鐵工廠內還有其他人，就請其他人支援，我們請乙○○把 鐵門打開，我們也詢問他甲○○是否在裡面，乙○○表示工 廠內還有二、三個人，他並沒有明確回答甲○○在裡面，進 入工廠後發現後門已經打開，並在工廠內搜索，就查獲本件 的扣押物品，並在後面的後勁溪邊草叢搜尋，就找到滾筒式 的霰彈槍，在工廠內最後面一間小房間也找到改造工具，並 無發現其他人，後來，我們同事在高楠公路924 巷附近的檳 榔攤詢問，檳榔攤老闆告訴同事說剛剛有2 位打赤腳的人跟 他買飲料，他所述特徵與我們追查的甲○○、林文祥很像， 後來帶乙○○回警局作筆錄，拿檔案照片給乙○○看，乙○ ○指認在工廠內的人就是甲○○等（見第一審訴字卷第121 至122 頁）。
⒌被告在偵查中也供稱：進順發工廠是我岳父的工廠，我一個 星期約去兩天；林志祥偶而會到工廠來坐一下等語（見偵21 565 號卷第37至38頁）；及乙○○及吳鴻昇均曾到過進順發 工廠等語（見偵21565 號卷第55頁）；可見上述證人之指述 應係真正而可採信。
㈤綜上，本件被告甲○○與與綽號賓仔男子共同未經許可，製 造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍其槍枝主要零件部分之 事證明確，可以認定。至於證人乙○○及林文祥事後於原審 審訊中，雖翻異前詞並辯稱：我不知道甲○○他們在改造槍 枝云云，惟與前開事證不符，不足為被告有利之認定。又被 告雖聲請傳訊「賓仔」之人到庭，惟其並無法提供該人之詳 細姓名及住以供本院傳訊，且上述證據已足認定被告有改造 槍枝行為，從而此部分自無再行查證必要。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1 月26日修正 公布（同年月28日生效）。將修正前槍砲彈藥刀械管制條例 第11條第1 項規定刪除，改列於修正後同條例第8 條第1 項 ，而修正前同條例第11條第1 項規定：「未經許可，製造、 販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣10,000,000元以下罰金。」修正後同條例第8 條第1 項則 規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射 金屬或子彈具有殺傷力之各是槍砲者，處無期徒刑或5 年以
上有期徒刑，併科新臺幣10,000,000元以下罰金。」足見修 正後之法定刑度較重而對被告不利，依刑法第2 條第1 項但 書之規定，本件關於被告改造手槍部分，自應適用修正前之 同條第11條第1 項規定。是核被告甲○○所為，係犯係犯修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可製造其 他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第13條第 1 項之改造槍枝主要零件罪；其同時持有彈匣及槍管行為， 係實質上一罪。其持有改造槍枝及槍枝主要零件行為，為其 製造行為吸收，不另論罪。被告與「賓仔」之人，就上開行 為，有犯意之聯絡，與行為之分擔，皆為共同正犯。被告所 犯上開二罪，係一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應從一 重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項 之罪處斷。 其改造槍管部分，雖未經起訴，惟與起訴部分具有想像競合 犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理 。被告於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以 87年度上易字第817 號判決有期徒刑7 月確定，於88年1 月 21日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟關於在 乙○○車上查獲之制式子彈4 顆部分，並無證據證明係被告 持有，原判決認係被告持有，另就被告改造槍管部分未予審 理，均有不當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判 決既有上述不當之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 與綽號「賓仔」成年男子共同改造手槍，對社會治安之危害 甚大，且犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文第2 項所示 之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附 表編號1 、2 、3 所示之物，均為違禁物，應依刑法第38 第1 項第1 款規定，宣告沒收；扣案如附表編號4 所示屬於 被告供犯罪所用之物，應依刑法第38第1 項第2 款前段規定 ，宣告沒收。
五、公訴意旨另認被告有改造彈匣1 個，而涉有槍砲彈藥刀械管 制條例第13條第1 項改造槍枝主要零件罪嫌，惟被告已否認 有改造彈匣行為，且依上述槍枝鑑驗通知書，亦無法證明被 告有改造行為，因此部分，與前揭論罪部分，具有實質上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴意旨略以：被告自90年11月初起，在高雄市楠梓區○○ ○路111 巷1 號內，非法持有制式子彈四顆，而涉有槍砲彈 藥刀械管制條例第12條第4 項罪嫌。惟被告始終未承認該扣 案之子彈係其持有。而證人乙○○就上述4 顆子彈部分，僅
稱：在我車上查獲之子彈係「賓仔」向我借車時放的等語（ 見偵1383號卷第33頁、第一審訴字卷第54頁），並未指述該 4 顆子彈係被告所持有，再參酌該子彈係制式，並非改造子 彈，有刑事警察局鑑驗通知書可參（見偵21565 號卷第46至 47 頁）， 且係於證人乙○○之車上查獲等情，自難認定被 告有持有該制式子彈。是公訴人所提出之證據並不足以證明 被告此部分犯罪行為，本院也查無其他積極證據足以證被告 此部分犯行為，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，自應由 本院將此部分撤銷，而為無罪之諭知。
七、檢察官移送併辦之91年度偵字第20476 號部分，因與本院前 開判決有罪部分，並無裁判上一罪關係，本院即無從審理， 應退由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第13條第1 項、刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第55條、第47條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 書記官 馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項：未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│物 品 名 稱 │數 量 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│1 │仿BERETTA廠半自動手槍 │1 支 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000） │（含彈匣2 個 │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│2 │霰彈槍 │1 支 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000） │ │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│3 │仿SIGSAUER 廠半自動製造金屬玩具手槍 │1 支 │
│ │（槍枝管制編號：0000000000） │（含彈匣1 個） │
├──┼──────────────────┼─────────┤
│4 │雙軌電動砂輪機 │2 台 │
│ │單軌電動砂輪機 │1 台 │
│ │準心固定器 │1 台 │
│ │電鑽 │1 支 │
│ │槍管矯正器 │1 台 │
│ │滑台固定器 │2 台 │
│ │小砂輪 │30支 │
│ │游標卡尺 │2 支 │
│ │橡膠鎚 │1 支 │
│ │鐵鋸 │1 支 │
│ │固定夾 │2 個 │
│ │壓力夾 │1 支 │
│ │千斤頂 │1 台 │
│ │螺紋夾 │1 支 │
│ │工具箱 │1 盒 │
└──┴──────────────────┴─────────┘