臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第104號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第1077號中華民國94年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第11170 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、乙○○曾於民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以91年 度易字第1852號判處有期徒刑4 月確定，於92年1 月31日執 行完畢，仍不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於94年05 月15日11時許，騎乘其姊姊曾美梅所有車號WIZ-651 號輕機 車，行經甲○○位於高雄縣旗山鎮崙北巷8 之1 號之豬寮， 見四周無人，即下車攜帶其母親所有，客觀上足以危害人之 生命、身體安全而可供兇器使用之剪刀1 把，侵入該豬寮， 竊取甲○○所有農田用抽水馬達之電線，得手後將之放置於 其所騎乘機車之腳踏板上，正欲離去時，為甲○○及曾標明 發現攔阻並報警處理，且扣得上開作案用之剪刀1 把。二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑罰得以正確適 用，藉以維護社會安全，然其手段則應合法、純潔、公平、 公正，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規 定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職 權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之2 準用第10 0 條之1 第1 項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急 迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應 全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力 ，並擔保詢問程序之合法正當，即在於擔保犯罪嫌疑人之陳 述出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察 詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究 竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀 意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑 人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨 禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依 法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與
社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。又被 告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法 ，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出 於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非 適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之 證據，即不得採為判決基礎。故事實審法院基於證據裁判主 義之原則，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯，而司法 警察所踐行之錄音程序為有瑕疵，則對於該證據究竟有無證 據能力，即該證據是否具有作為嚴格證明資料之能力或資格 ，必須優先於證據之憑信性而為調查，必先具有證據能力， 始許由法院據而判斷其證明力，倘無證據能力，自不發生證 據證明力之判斷問題，顯亦不得採為判決之基礎，故審理事 實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時， 應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該 筆錄所載被告之陳述得否作為證據。（最高法院90年度臺上 字第3215號、第5055號、92年度臺上字第6921號判決參照） 。綜上可知，警詢筆錄之所以須全程連續錄音，立法者之用 意無非為消弭刑求之行為、確保自白任意性及避免警詢筆錄 之記載與供述內容不符等目的，藉由錄音、錄影以提高筆錄 之公信力、擔保取供過程之合法，以落實程序正義之要求， 倘筆錄係在未經錄音、錄影之情形下先行製作完畢，再於事 後由警察與被告在錄音機或錄影機面前，直接依製作完成之 筆錄所記載之內容照唸，則如何能保障偵訊過程之程序正義 ？又如何能擔保自白係出於任意性？自與刑事訴訟法增訂第 100 條之1 第1 項之宗旨有違，此種程序上之瑕疵，既無從 建立詢問筆錄之公信力，亦無從擔保詢問程序之合法正當， 當然即無法擔保犯罪嫌疑人之陳述係出於自由意志及筆錄所 載內容與其陳述相符；而若被告抗辯其未有如詢問筆錄所載 之陳述時，依最高法院前揭判決意旨，本應先行調取該訊問 過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以明真相，然依上開情形 ，此項事後照唸筆錄之錄音、錄影內容，豈能作為判斷該筆 錄所載被告之陳述得否作為證據之依據？所謂勘驗之調查工 作，又如何能發揮其應有之功效？申言之，要求司法警察製 作詢問筆錄，須全程錄音、錄影之作為義務，本係輔助、提 供，作為舉證責任倒置，使過去被告須反證其自白不具任意 性，改為偵查機關證明被告自白出於任意性之有效利器，故 係佐證自白任意性之用，適用上自不得以自白察無其他非出 於任意性之情形時，即反而用以證明該錄音、錄影之瑕疵得 因此治癒，倘若如此，不啻使被告所為之刑求抗辯、自白非 出於任意性、筆錄內容真實性之爭執，毫無任何有利被告之
資料可供調查，法院復無從以勘驗之方式發現真實，實無異 架空本條立法者所欲保障之規範目的。本件原審辯護人於94 年7 月12日庭呈刑事答辯狀中，就被告於94年5 月15日在高 雄縣政府警察局旗山分局旗尾派出所之警詢筆錄，認承辦員 警郭子弼有以告知：系爭遭竊之電線用手拿與用剪刀剪罪名 都一樣，頂多易科罰金，不會捉去關，要被告承認用剪刀剪 斷電線，並自行繕打筆錄內容，要被告照著唸之不正方法誘 使被告自白乙節；經原審當庭勘驗被告於94年5 月15日之警 詢筆錄，是日筆錄乃採一問一答方式，被告回答簡潔，前後 時間僅僅約5 分鐘（見原審94年7 月12日勘驗筆錄可參）。 然查被告當日至上開派出所製作筆錄，係從中午12點多開始 至下午3 點多結束，筆錄之內容乃事先打好，由郭子弼詢問 ，被告回答，所以全程雖有錄音，然僅約5 分鐘即結束等情 ，業據證人即承辦員警郭子弼具結證述無誤（見原審94年12 月14日審判筆錄第30頁）。顯見被告於原審所提出自白非具 有任意性之抗辯，已無從藉由勘驗當日製作警詢筆錄之錄音 帶還原真相，亦無從期待將承辦員警以證人身分傳訊到庭陳 述即能調查被告所言是否屬實，因此本件承辦員警在無急迫 之情形，未經錄音、錄影即製作完成對於被告之警詢筆錄， 事後再以照唸筆錄之方式予以錄音、錄影之方式，完全失去 刑事訴訟法制定第100 條之1 第1 項之立法目的，並與條文 所定應全程連續錄音之規定有悖，其規範意旨自不得僅因員 警為圖一己方便而置諸不理，將被告之自白是否出於任意性 之舉證責任，不當轉嫁予被告，此豈文明法治國家所當為？ 且查被告於現場及派出所製作筆錄前，均曾表明系爭電線係 撿來的，並否認持剪刀剪斷電線，且陳述遭被害人毆打等情 ，業經證人郭子弼證述無訛，然於警詢筆錄卻記載「（問： 你於今日何時至該處竊取該物品？用何種方法？有無共犯？ ）94年5 月15日11時至該處因見無人而竊取該電線，用剪刀 剪斷電線然後放在機車上，沒有共犯。（問：94年5 月15日 12時30分左右在旗山鎮崙北巷8 之1 號住宅前，當場查獲你 竊取該處所內電線15尺，是否實在？你身體右手及下巴是因 何受傷？是否就醫？）實在，我自己跌倒受傷，只是擦傷不 用就醫。」，是所謂製作筆錄前之「溝通」實情為何？如何 為之？何以針對本案構成要件之犯罪事實，溝通前與溝通後 ，在員警面前之陳述會有截然不同之結果？既未全程錄音， 如何能確保被告係在自由意識下自主性的更改供詞？又如何 能消弭外界對於承辦員警或被害人聯合加諸於被告，在精神 或心理層面上予以壓迫乃至於脅迫之合理性質疑？甚至有無 施以詐術、誘騙、或刑求以致自白之情形發生？再查，被告
遭被害人甲○○、曾標明毆打致受有右手挫擦傷併第五掌骨 骨折、下顎挫擦傷、右前臂挫擦傷、背部挫傷、右髖部挫傷 、右大腿挫傷、左髖部挫傷及左小腿挫傷等傷害，並非一般 跌倒擦傷可資比擬，被告於案發現場既已陳明，遭被害人追 打迫使承認竊盜犯行，身為執法員警竟能漠視此項傷害犯行 之存在，其立場之偏頗不言可喻，況被害人兄弟對於被告之 傷害犯行，嗣後並經原審於94年7 月29日，以94年度簡字第 4487號各判處拘役20日確定，是製作筆錄前約3 小時之「溝 通」究竟發生何事？豈能不啟人疑竇？故本院審酌上情，本 於人權保障與社會安全之均衡維護精神，為確保被告訴訟之 權益、自白之內容在訴訟上防禦不利益之程度，及斟酌該犯 罪所造成之損害輕微，為提高司法警察重視證據蒐集程序之 合法性，阻斷承辦員警主觀上故意忽略法定保障被告之事由 ，禁止使用該證據對於抑制違法蒐證應有正面之教育意義， 爰依刑事訴訟法第158 條之4 所定之比例原則予以權衡，認 被告於94年5 月15日在高雄縣政府警察局旗山分局旗尾派出 所所製作警詢筆錄之自白，核無證據能力，合先敘明。二、訊據被告乙○○（下稱被告）矢口否認於上開時、地為警於 其所騎乘之機車上所查獲之電線是伊以剪刀所竊取，辯稱： 該電線是伊於水溝旁邊撿到的云云。
三、經查：上開犯罪事實，業已分據證人張劉桂員於原審證稱： 「我在住處2 樓看到有人進去豬寮裡面，當時曾標明經過我 家，我告訴他有人進去豬寮，他就過去豬寮... 那個人爬鐵 欄杆進豬寮... 機車停在大門外面... 」等語（原審卷第95 至101 頁）；證人曾標明於原審證述：「我看到電線、剪刀 放在摩托車上... 」之語；證人甲○○於原審證述：「被告 已將電線剪斷，放在機車上... 我確定是伊起放在機車腳踏 板上... 」之語，佐以證人即查獲員警郭子弼於原審證稱： 「現場有一部機車，腳踏墊上有電線、剪刀... 」之語，雖 證人曾標明於原審另證稱：「（你有無親眼目睹被告拿剪刀 在作何事？）在剪電線。（當時有無一位鄰長太太在場？） 鄰長太太在他家看到，打電話給我弟弟。（鄰長太太如何通 知你？）我先看到，因為我騎機車繞來繞去，就看到有人在 圍牆裡面。（你當時看到被告在剪電線，有無阻止被告？） 沒有，等到被告拿電線出來，我在路邊等他。（鄰長太太去 通知你弟弟還是你叫鄰長去通知你弟弟的？）是我打電話叫 鄰長太太去通知我弟弟的。（為何你自己不通知你弟弟？） 因為鄰長太太看到豬寮有人。（你到底有無打電話給鄰長太 太？）沒有，是鄰長太太看到後，主動打電話給我弟弟的。 （你看到被告時，被告已剪完電線了？）是的。（你今天所
述與你在偵訊時之陳述不一樣，那一個為真？）我並沒有叫 鄰長太太來，是鄰長太太自己騎機車過來的，是我自己打電 話給我弟弟的。（你於94年5 月31日偵訊筆錄稱我當天騎機 車經過豬寮，我看到被告在那走動，覺得被告行跡可疑，我 就請鄰長太太幫我看著，是否正確？）我有親眼看到被告拿 剪刀在剪電線，我看到以後，我就騎機車到2 、30公尺遠的 地方躲並監視被告，順便打電話給我弟弟說有人在偷剪他的 電線。（鄰長太太何時出現在現場？）等我與我弟弟捉到被 告時，鄰長太太才到現場。（後來被告就出來了，被告如何 出來的？）被告爬圍牆出來的。（被告出來後，你在何處捉 到被告的？）我等被告騎機車過來到我等被告的地方，我就 把機車橫在路上不讓被告過去。對照證人張劉桂員於原審證 稱：「（你有看到那個人進去豬寮做什麼？）距離太遠了， 看不清楚那個人在做什麼。（你有無看到那個人出來豬寮後 ，發生何事？）沒有。（你有無到現場去？）沒有。（你有 無打電話給甲○○？）沒有。（於案發當天有無看到在庭的 被告？）沒有。（被告當天被毆打時，你有無去圍觀？）我 沒有去，及證人曾標明於偵訊時證稱：我看到被告在那走動 ，我就請鄰長太太幫我看著，我回去叫我弟，結果我和我弟 來時看到被告正騎機車要走，腳踏板上有電線、剪刀等語（ 偵卷第22、23頁）。是綜合證人曾標明於偵訊與原審審理中 之證述，不僅前後翻異其詞，且其在原審之證述亦有諸多矛 盾之處：先是發現被告翻牆進去豬寮，曾標明隨即回去叫甲 ○○一同前往豬寮，後又說在現場2 、30公尺遠的地方等待 被告；原稱返回豬寮時，被告正欲騎乘機車離去，後又改為 ，親眼目睹被告從豬寮裡面爬圍牆出來；之前未陳述目擊被 告持剪刀剪斷電線，於原審中復堅持親眼目睹被告剪斷電線 行竊；先是說打電話給鄰長太太叫伊打電話給他弟弟，後又 說是鄰長太太看到後，主動打電話給他弟弟的，再改稱是伊 自己打電話給他弟弟的。另關於有無請鄰長太太即張劉桂員 看住被告，請鄰長太太撥打電話及捉到被告後鄰長太太在現 場觀看乙節，亦與證人張劉桂員所述上情不符，然被告被警 查獲時，其所騎乘之機車腳踏板上確有剪刀及電線等客觀事 實，證人曾標明、甲○○及員警郭子弼於原審之供述則屬一 致，佐以證人張劉桂員已證述案發前目睹有人進入豬寮一情 ，故尚難以證人曾標明前揭歧異之供述，即謂其全部陳述均 不可採。另參酌卷附照片顯示（偵卷第25頁），為警查獲之 電線與案發現場之電線經比對結果其色澤相符等情，而被告 亦不否認查獲電線是在案發現場旁水溝撿到之情，是綜上證 據，已足認定被告所騎乘之機車腳踏墊上為警查獲之電線，
確是被告在案發現場所竊取無誤，此外，復有贓物認領保管 收據、照片9 張及扣案之剪刀1 把可資佐憑，事證明確，被 告所辯上情，顯係事後卸責之詞，不足信採。被告竊盜犯行 洵堪認定。
四、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例足資參照）。查扣案之剪刀質地堅 硬，且其尖端銳利，有照片1 張附卷可佐，客觀上足對人之 生命、身體構成威脅，屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑 法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告曾於89年 間因施用毒品案件，經原審法院以91年度易字第1852號判處 有期徒刑4 月確定，於92年1 月31日執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢 後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條規定加重其刑。
四、原審未經詳察，據為被告無罪之諭知，顯有未恰。檢察官上 訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決 撤銷改判。審酌被告年僅28歲，逢年輕力壯之期，不思上進 ，竟竊取他人財物，實有不該，且犯後否認犯行，態度非佳 ，並念及其所竊得之財物由被害人領回，所生損害非鉅等一 切情狀，量處有期徒刑8 月。扣案之剪刀1 把係被告母親所 有，業經證人即被告母親曾林秀珍於原審證述明確，並非被 告所有之物，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款，第47條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 17 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 曾逸誠
法 官 黃三友
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日 書記官 黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。