臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
(
選任辯護人 吳豐賓律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡陸弟律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
(現於臺灣高雄第二監獄另案執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服台灣高雄地方法院91年
度重訴字第40號中華民國92年4 月11日第一審判決（起訴案號：
台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第434 、5212、9301號），
提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決關於己○○未經許可寄藏手槍、妨害自由、殺人暨定執行刑部分；辛○○、甲○○、戊○○未經許可持有手槍、妨害自由暨定執行刑部分，均撤銷。
己○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。又殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。
辛○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。又共同以非法方法剝奪人之行動自由，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑陸年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號
：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。甲○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。又共同以非法方法剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑陸年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。
戊○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆均沒收。
其他上訴駁回。
己○○駁回上訴部分所處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣玖萬元，義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆，沒收。與本判決第二項所處之刑，應執行有期徒刑拾玖年，褫奪公權拾年，併科罰金新台幣壹拾捌萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案之義大利九二制式手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈叁拾顆、美製九０口徑大型手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈貳拾捌顆，均沒收。
事 實
一、己○○有違反組織犯罪防制條例案件在審理中，並經執行感 訓處分完畢，復有殺人未遂及賭博、妨害兵役等前科。辛○ ○曾於82年12月間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例 等案件，經台灣高雄地方法院各判處有期徒刑6 月、有期徒 刑3 年6 月，合併定應執行刑為有期徒刑3 年8 月；又於83 年2 月間因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本 院判處有期徒刑5 年6 月、有期徒刑6 月，合併定應執行刑 為有期徒刑5 年6 月，嗣該四罪經本院裁定應執行刑為有期 徒刑8 年6 月，於87年5 月6 日假釋出獄（原執行完畢日期 為92年12月6 日），現則因前開殺人未遂等案件執行假釋殘
刑中（撤銷假釋後應於95年12月14日執行完畢）。甲○○曾 於82年1 月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處 有期徒刑5 年2 月，於88年1 月14日假釋期滿執行完畢，均 仍不知悔改。
二、己○○於88年3 月初某日，在高雄縣梓官鄉某處，以新臺幣 （下同）35萬元之代價，向某姓名年籍不詳之男子購買具殺 傷力之義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：00000000 00號）及9mm 制式子彈30顆後，旋即未經許可持有之，以作 為防身之用。嗣己○○另行起意，於90年底某日在高雄縣梓 官鄉智蚵村受友人鄭景源（現已死亡）之託，收受由鄭景源 交付具殺傷力之美製九○口徑大型手槍1 支（槍枝管制編號 ：0000000000號），及9mm 制式子彈36顆，未經許可而寄藏 之，並將上開2 支手槍及子彈移置在高雄縣梓官鄉蚵子寮漁 港附近之貨櫃內藏放。
三、辛○○、甲○○均明知制式手槍係違禁物，未經許可不得無 故持有，竟與己○○共同基於持有上開槍、彈之犯意聯絡， 先於己○○繼續占有支配上開手槍 (2 支）及子彈 (66顆） 期間，即90年12月底某日，由己○○將該2 支手槍及子彈共 66顆交予甲○○，再轉交予辛○○置放在其高雄縣梓官鄉○ ○村○○路102 巷25號處（起訴書誤載為高雄市○○區○○ 路886 巷6 號之12）；嗣再由甲○○於91年1 月初某日自辛 ○○處取出，交付予己○○繼續存放在高雄縣梓官鄉蚵子寮 漁港附近之貨櫃內。
四、辛○○、曾國晉、戊○○、甲○○均係己○○所屬之「小弟 」，己○○、辛○○與蔡調發、林明清、高明雄等人於91年 2 月7 日凌晨2 時許，在高雄縣梓官鄉○○路75巷23號振中 塑膠有限公司（下稱振中公司）內，因己○○與蔡調發賭博 發生糾紛，挑起己○○先前與蔡調發、林明清間之恩怨，己 ○○即聲稱：「我最討厭你們大舍甲村的人，他們檢舉我犯 罪」等語，辛○○並起身勒住蔡調發脖子，經在場之高明雄 勸解，己○○即對高明雄表示「我之前因為組織犯罪條例被 關，就是因為林明清檢舉，我早就要找機會報復」等語，然 因高明雄協調下，己○○及辛○○2 人乃先行離去，惟己○ ○仍餘怒未消，遂電請曾國晉（通緝中嗣緝獲後由原審另結 ）邀約戊○○及甲○○等人，至其位在高雄縣梓官鄉○○路 136 號住處內會合，己○○先至前揭置放槍彈之貨櫃內取出 手槍及子彈，並將其中自己所有之義大利九二制式手槍及不 詳數量之子彈交予曾國晉意圖供犯罪之用而持有手槍、彈， 己○○則自行持有另1 支美製九○口徑大型手槍及不詳數量 之子彈。嗣辛○○、曾國晉及戊○○意圖供犯罪之用而共同
持義大利九二制式手槍及子彈，同乘己○○所有之 YK-8009 號由辛○○駕駛之紅色休旅車折返回振中公司，曾國晉下車 於徵得蔡調發同意下，即帶領蔡調發欲前往高雄縣梓官鄉○ ○路136 號己○○住處解釋爭執原因；在場者黃進來見事有 蹊蹺，遂以電話立即將此情告知高明雄，高明雄唯恐蔡調發 有何不測，便馳赴振中公司，經黃進來告知辛○○等人剛離 去，即尾隨辛○○等一行人所駕駛之休旅車後，再分別以電 話通知己○○及辛○○，請辛○○將蔡調發載返至振中公司 下車後，改由高明雄載送蔡調發至高雄縣梓官鄉○○村○○ ○路「阿丁檳榔攤」內，而辛○○、曾國晉、戊○○等3 人 則一路尾隨高明雄所搭乘之自用小客車至「阿丁檳榔攤」處 。
五、己○○獲悉辛○○、戊○○、曾國晉及蔡調發等一行人在「 阿丁檳榔攤」處，即攜帶美製九○口徑大型手槍及子彈與甲 ○○一同前往。己○○於91年2 月7 日凌晨4 時許到達後， 辛○○、甲○○、戊○○及曾國晉等人亦隨同入內，己○○ 即質問蔡調發「林明清為何未在場？」，蔡調發即回稱：「 我知道你是針對林明清，是我叫他先回去的，你有什麼事情 就針對我來」，己○○亦質問：「那你負責得起嗎？」，蔡 調發反唇答稱：「我也不想回去」，己○○則答：「好! 」 後，隨即取出預藏在身上之美製九○口徑大型手槍朝蔡調發 毆打，辛○○等人見狀後，除與己○○、曾國晉及有意圖供 犯罪之用而共同未經許可而持有槍彈犯意之戊○○一面取出 曾國晉轉交之義大利九二制式手槍（內裝子彈）助勢外，亦 與辛○○、甲○○及曾國晉加入毆打蔡調發之行列，致蔡調 發右額、右眉上方、上唇內緣、左面頰、右鎖骨、左手臂、 右手掌、右手肘、右上肢、左額部等處亦均受有擦傷、裂傷 或皮下瘀血等傷害，己○○又基於妨害蔡調發自由之故意， 令辛○○、甲○○、戊○○、曾國晉等4 人將蔡調發拖出去 ，辛○○、甲○○、戊○○及曾國晉等4 人即基於共同妨害 蔡調發自由之犯意聯絡，欲將蔡調發拖出去，但因蔡調發奮 力抵抗，雙手抓緊「阿丁檳榔攤」前門框，己○○為壓制其 抵抗以便將之帶離剝奪其行動自由，乃又單獨起意，持上開 大型手槍朝蔡調發頭部毆擊，致蔡調發頭部受有一星芒狀裂 傷口，同時手槍走火，子彈由上朝下射穿「阿丁檳榔攤」門 旁之鐵皮屋浪板處。嗣辛○○、甲○○、戊○○、曾國晉等 人見蔡調發倔強不就範，復將蔡調發推入「阿丁檳榔攤」內 ，己○○見蔡調發如此強悍難馴，益加憤怒，其明知制式手 槍具有強大之殺傷力，若持之朝人體要害處擊發，將造成死 亡之結果，竟逸脫與辛○○、甲○○、戊○○、曾國晉等人
之意思聯絡範圍，而獨自基於殺人之故意，持美制九○口徑 大型手槍抵住蔡調發稍偏左上腹部位開槍，子彈進入蔡調發 體內後經大網膜、大腸繫膜，貫穿右腎頂部，自身體後側右 腰部穿出，因而致腹腔內大量出血。己○○見蔡調發已無力 抵抗，即喝令辛○○等人將蔡調發拖出去，蔡調發奄奄一息 地對在場人表示：「我的命到今天了」，即被辛○○等人帶 離「阿丁檳榔攤」，以此暴力方式剝奪蔡調發之行動自由。六、己○○、辛○○、甲○○、戊○○、曾國晉將蔡調發帶離「 阿丁檳榔攤」，上車前，高明雄央求己○○將蔡調發送醫救 治，己○○見事態嚴重，復折返「阿丁檳榔攤」內，對在場 之人表示：「有看見的，聽到的，都不要亂講話」，同時對 警詢中之秘密證人A2揚言：「你是不是與蔡調發在一起的人 ，你知道該如何做，不要亂講話」，並指示辛○○及戊○○ 在蔡調發餘息尚存前，將蔡調發載至醫院急救，詎辛○○及 戊○○均明知蔡調發受有嚴重槍傷，尚未死亡，還有呼吸， 其為無自救力之人，卻因慮及將蔡調發送醫恐有暴露犯行之 虞，竟另行基於遺棄之犯意聯絡，由辛○○及戊○○共同將 蔡調發抬至距高雄市○○區○○路與德惠路口100 公尺處路 旁後逕行離去，嗣由清晨送牛奶經過之方素春發覺報警後， 將蔡調發送醫急救，惟蔡調發仍因遭己○○槍擊腹部之傷勢 導致腹腔內大量出血，而於91年2 月7 日凌晨5 時50分許， 送抵高雄市楠梓區健仁醫院前即已死亡 (辛○○及戊○○遺 棄部分均已判決確定)。 己○○於案發後即遠離住居所，求 助女友劉慧敏，匿居於其女友劉慧敏（劉慧敏藏匿人犯罪已 判決確定）為其承租之高雄市○○區○○路825 之1 號12樓 房屋，以躲避警方追緝。嗣己○○於91年3 月8 日凌晨3 時 30分許，在上址經警查獲，並扣得義大利九二制式手槍1 支 （槍枝管制編號：0000000000號）、美製九○口徑大型手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號），及9mm 制式子彈共 64顆（其中6 顆於鑑驗實測時擊發滅失）等物。七、案經被害人蔡調發之兄蔡調木訴由高雄市政府警察局楠梓分 局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面:
一、本案卷附內政部警政署刑事警察局91年3 月18日刑鑑字第09 10048519號槍彈鑑定書，乃高雄市政府警察局送請內政部警 政署警察局針對特定具體個案所作成之鑑定文書，屬審判外 之陳述。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑 定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官 指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特
定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵 查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團 體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符 合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑 定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件， 或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然 有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於 轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團 體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第 0920035083號可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任 法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷 力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政 署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「 槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概 括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力鑑定， 由高雄市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警 察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察 署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力 。
二、又按刑事訴訟法第159 條之4 規定: 「除前三條之情形外， 下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職 務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情 況下所製作之文書。」，即具有證據能力。本件搜索扣押筆 錄及扣押目錄，係公務員職務上製作之文書，經查亦無顯不 可信之情況，上開文書應具有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告己○○固坦承確曾分別因買賣及受託寄藏 等原因，持有上開手槍及子彈之事實，惟否認有妨害自由及 殺人之犯行，辯稱：「我當時持槍意在防身，到阿丁檳榔攤 只是要談和，因與蔡調發一言不合，蔡調發即起身衝向我並 欲奪槍，致槍枝走火，而造成蔡調發腹部受傷，我並無殺人 之犯意；且事發後，我即令辛○○、戊○○等人將蔡調發送 醫，係因辛○○等人於途中遇警害怕，將蔡調發棄置路旁， 遲誤就醫，始發生死亡之結果；又當時既只是要談和，亦無 強制將蔡調發帶離阿丁檳榔攤妨害其自由之必要」云云。上 訴人即被告辛○○固坦承曾在振中公司毆打蔡調發，事後與
曾國晉、戊○○折返將蔡調發載離振中公司，嗣再與被告戊 ○○共同將中彈後之蔡調發載往高雄市○○區○○路與德惠 路口100 公尺處路旁後逕行離去等情，惟否認持有槍枝、毆 打蔡調發剝奪其行動自由之犯行，辯稱：「我在警詢時遭警 方刑求，始為不實陳述，我並未收受甲○○所交付之2 把手 槍及子彈；另蔡調發被毆打及開槍時，我係位在『阿丁檳榔 攤』外看顧車子，並未入內，並未參與毆打及強拖蔡調發， 故並未涉犯共同持有槍彈」云云。上訴人即被告甲○○固坦 承於91年2 月7 日凌晨4 時許，至阿丁檳榔攤之事實，惟否 認有何犯行，辯稱：「我從未受被告己○○之託，將扣案之 手槍子彈交予被告辛○○，而後再取回轉交予被告己○○； 另案發當日，我原係與被告戊○○在高雄市六合夜市喝酒， 突接獲曾國晉之電話，要我等回高雄縣梓官鄉己○○住處， 然我們到達己○○住處時，並未見到何人，乃與曾國晉電話 連絡，曾國晉要我們到阿丁檳榔攤，我遂開車載同戊○○前 往，到達阿丁檳榔攤後，戊○○下車，我去停車，未幾即聽 到槍聲，我根本尚未進入檳榔攤，不知發生何事」云云。上 訴人即被告戊○○固承認有持有從己○○身上拿出來之義大 利制式九二手槍之事實，惟否認有何妨害自由之犯行，辯稱 ：「我當時確有與曾國晉一同毆打蔡調發，但並無強押蔡調 發離去阿丁檳榔攤」云云。
二、經查：
㈠被告己○○已於原審及本院前審審理時直承於事實欄所載時 地分別持有、寄藏前揭槍彈等語明確（見原審卷㈠第86頁、 原審卷㈡第116 頁、本院上訴卷㈡第118 頁及本院上重更㈠ 卷），復有義大利九二制式手槍1 支（槍枝管制編號：0000 000000號）、美製九○口徑大型手槍一支（槍枝管制編號： 0000000000號），及9mm 制式子彈共64顆扣案可憑。又上開 扣案之槍枝及子彈經送鑑驗結果，係屬義大利九二制式手槍 1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、美製九○口徑大型 手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），槍枝性能良好 ，均可裝填9mm 子彈，具殺傷力；而64顆子彈（其中6顆 於 鑑驗實測時擊發滅失），認均係口徑9mm 制式子彈，認均具 殺傷力，此有內政部警政署91年3 月18日刑鑑字第09100485 19號函在卷可稽（見台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第 5212偵查卷第61- 64頁），本院審理時當庭提示並勘驗扣案 槍、彈：⑴兩支槍枝都是銀白色，握把都是黑色。⑵槍枝設 備在握把的旁邊。⑶槍托是空心，握把是塑鋼空心，槍身為 鋼製，質量重。⑷子彈多顆。按被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，
且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有 明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者， 即有證據能力，被告己○○迭次自白持有、寄藏前揭槍彈及 其初持有槍彈意在防身等情，均出於自由意志，陳述即無證 據能力，得採為本案判決之基礎。綜合上揭各證據資料研析 ，足見被告己○○此部分自白與事實相符，被告己○○未經 許可持有、寄藏手槍、子彈等事實，已堪認定。 ㈡被告辛○○及甲○○持有槍、彈之事實，業據證人即被告辛 ○○之女友子○○於警詢時陳稱：「我曾於90年12月底某日 某時，看見辛○○拿2 支槍藏放在房間床頭櫃旁抽屜內，該 2 支槍現已由辛○○老大己○○取走」等語（見警卷㈠第 9 頁），核與證人即共同被告辛○○於警詢時陳稱：「我有攜 帶2 把槍放在家中房間床頭櫃旁抽屜內，這2 把槍是被告己 ○○的，大約在91年1 月初己○○把這2 把槍拿回去了」等 語（見警卷㈠第5 頁）；證人即共同被告辛○○復於檢察官 偵查中供稱：「子○○住在我梓官鄉家中好幾個月，子○○ 90年底在家中看到的2 把槍，是被告己○○寄放的，其中有 1 把是照片中扣案較小的義大利九二口徑制式手槍，槍寄放 沒多久，是被告甲○○拿來放置及取回，甲○○表示是己○ ○寄放的」等語（見91年度偵字第5212號偵查卷第19頁）； 又於原審審理中陳稱：「我對槍、彈甲○○何時交付已忘記 了，但因當時父親過世家中忙，甲○○大概是在90年12月間 用2 層塑膠袋包裝拿到家中，後來子○○發現，之後我打電 話請甲○○取回，拿回去時甲○○表示是己○○的，我不曉 得有無子彈，扣案槍枝較小的義大利九二口徑制式手槍甲○ ○有拿給我」等語相符（見原審卷㈠第67頁）。證人即共同 被告辛○○苟無與甲○○共同持有上開槍彈，焉須於偵查、 原審審理中為不利於己及被告甲○○之陳述，再佐以證人子 ○○與被告辛○○之交情至為親密，對其陳述事實之嚴重性 亦難謂無法律上認知，豈有設詞誣攀被告辛○○之理。又辛 ○○、甲○○、曾國晉、戊○○等人均係被告己○○所屬身 旁之「小弟」，此經證人即共同被告辛○○於警詢時供明在 卷（見警卷㈠第5 頁）；甲○○因替己○○經營之流動性賭 場圍事及催討債務，經檢察官依違反組織犯罪條例等罪提起 公訴，有台灣高雄地方法院檢察署89年偵字第27510 號、90 年偵字第2407號起訴書在卷可考，則甲○○、辛○○既係己 ○○所屬身邊之「小弟」，證人即共同被告己○○將其持有 之手槍、子彈交予被告甲○○、辛○○保管，合乎常情，故 被告辛○○及甲○○確有於90年12月間起，即被告己○○繼 續持有上開手槍時，基於共同之意思聯絡，持有上開扣案手
槍及子彈之事實，應堪認定。被告甲○○空言否認「交付被 告辛○○槍、彈」及「自被告辛○○處取回槍、彈」云云， 係卸責之詞，不足採信。證人即共同被告辛○○於95年1 月 3 日本院審理時，經檢辯雙方交互詰問，辛○○結證稱：「 我在警局有說己○○在甲○○那裡放兩支槍，是被刑求的才 這樣說的。檢察官91年3 月27日訊問時為相同之供述，是檢 察官提示子○○筆錄，我擔心她被為難，我也冀求能交保， 故為此供述。」云云，及「檢察官訊問時警察沒有在場，檢 察官也沒有威脅我」等語。被告辛○○於原審及本院歷次審 理中提出其於警詢時所為被告甲○○轉交其持有上開扣案槍 彈之自白，係遭刑求所致之抗辯，惟觀諸其於檢察官偵查及 原審審理中均陳述較警詢中自白更為具體及詳盡，且其應訊 之過程，並無不法取供，均基於自由意願陳述之情，業據證 人即承辦員警丙○○於原審到庭陳述屬實（見原審卷㈡第11 7-118 頁），證人即承辦員警丙○○於95年1 月3 日本院審 理時，經檢辯（公設辯護人乙○○）雙方交互詰問，丙○○ 結證稱：「辛○○91年2 月28日中午12點及下4 點半二次警 訊筆錄都是我製作，上午6 點查獲，迄中午12點始製作筆錄 ，係因查獲後，帶回分局，有核對通聯及查證，與被告辛○ ○磨合，且己○○尚未到案，所以延至12點做筆錄。期間我 都有和辛○○在警局。先到辛○○家搜索，之後才製作第一 份筆錄。辛○○警訊筆錄所寄藏持有兩把槍，就是己○○持 有的這兩把。當時己○○這兩把槍械還有查獲。」等語。果 被告辛○○於警詢時係遭刑求取供，然其於檢察官偵查及原 審審理時竟仍為更詳盡之自白，既云「檢察官訊問時警察沒 有在場，檢察官沒有威脅我」，故其空言提出刑求抗辯，顯 與事證不符，應不足採。按檢察機關與司法警察機關各有所 司，檢察官偵查犯罪時，對於依法行使司法警察官、司法警 察職權之人員，固有指揮及命令之權。但案件偵查終結後， 檢察官應依蒐證結果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權 及公訴權之妥適行使，其職責與重在檢肅犯罪之司法警察官 、司法警察職權之人員究有不同。被告在檢察官訊問時承認 犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告 自由意思之發動而定，與司法警察人員先前是否曾以不正方 法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。司法警察人 員擅自以不正方法訊問被告，乃司法警察人員個人之不當行 為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制， 既來自於司法警察人員之不當行為及被告於該次訊問所處之 環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被 告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強
制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白， 並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術 ，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之 某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復 ，此乃事理所當然。故司法警察人員在訊問時或訊問前對被 告施以不正方法，原則上僅影響到被告在該次訊問所為自白 之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之自白，倘無具體明確 之證據，足以證明被告所受之強制確已延續至其後應訊之時 ，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於嗣後應訊時仍持續受 到強制。尤有進者，司法警察人員借提被告訊問後，將被告 解還交由檢察官複訊，時間上必定接近，僅因檢察官有指揮 及命令司法警察人員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續及被 告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所為之自白與司法 警察人員以不正方法所取得非任意性之自白，一體觀察而為 概括之評價，無異於強令檢察官承受司法警察人員不當行為 之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行使，亦違背 證據法則。所謂「我在警局有說己○○在甲○○那裡放兩支 槍，是遭警方刑求」云云，無非卸責及迴護其他被告之詞。 又證人子○○於原審及本院前審審理時雖翻異前詞，供稱： 「警詢筆錄是因警方說辛○○已經承認，要我配合辛○○之 供述而為陳述，以便儘快讓辛○○交保，我始配合警方為不 實之供述」等語。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人 子○○在警詢時之筆錄，係先由警員與子○○談話瞭解情況 後始行製作，並非係先行打好筆錄後，始讓子○○照著筆錄 唸等情，已據證人即為子○○製作筆錄之警員丁○○於本院 前審審理時證述在卷，經本院前審勘驗警詢錄音帶子○○所 述內容與筆錄記載相符，雖錄音帶有二次切斷之情形，且未 聽聞電腦打字之聲音，但據丁○○證稱：「因時間經過已久 ，製作筆錄情形已記不清楚，但當時有可能是由別人打字， 且距離較遠而未錄到打字聲音」等語，其所述情形，非不可 能，而錄音切斷係在訊問年籍住所時，非在訊問辛○○犯罪 事實之間，難認錄音有何不法之情形。證人即高雄市政府警 察局鼓山分局刑事警員丁○○於95年1 月3 日本院審理時， 經檢辯雙方交互詰問結證稱：「91年2 月28日子○○警詢筆 錄，我於93年10月5 日在高分院作證的時候，自承是我打字 製作，早上6 點子○○獲案帶回警局，迄12點訊問，是因經 聊天磨合期以瞭解案情，此一過程無錄音。」，辯護人蔡陸
弟律師以「此一筆錄共720 字，費時8 分鐘，平均每分鐘打 90字，質疑丁○○無此功力，係先製作後錄音，故其間中斷 二次」云云，而請求本院鑑試警員丁○○之電腦打字能力， 及勘驗該子○○警詢筆錄錄音帶，重新製作書面譯本。然核 諸筆錄，內容並無任何不合之處，而所謂中斷，乃係打字之 速度不及說話之快速，勢必暫時停止錄音，俟打字完成後再 啟動錄音機，以節省錄音帶之空白，而重新播放少了此空白 時段，時間必然較短，但絕不影響當事人之權益。請求本院 鑑試警員丁○○之電腦打字能力，核與本案並無關聯性，自 無測試警員丁○○電腦打字速度之必要，爰不予辦理。另筆 錄之記錄，係記載其要旨，並無全盤照錄之必要，經核該筆 錄意旨與錄音帶並無不合之處，亦核與辯護人提出之譯本不 悖，其要求本院重新製作一份，尤嫌無稽，自無重新製作子 ○○之警詢筆錄之必要。再查得以具保停止羈押之機關，僅 有司法機關，此為至為淺顯之社會常識，證人子○○豈有不 知之理，況是否犯罪應憑證據，如無證據偵審機關並不能對 被告為羈押或追訴處罰，被告辛○○及證人子○○均非至愚 之人，豈有先自陷被告辛○○於犯罪之境，再冀求交保免於 羈押之理。又持有槍彈之罪刑甚重，其陳述之法律效果與能 否獲得具保之法律利益，依社會通念顯然失衡，足見子○○ 於原審及本院前審審理中之證詞，純係嗣後翻異附和被告辛 ○○供詞所致，要無足採；被告甲○○之選任辯護人蔡陸弟 律師要求傳訊再度詰問證人子○○，經本院多次傳訊不到， 爰不再予傳訊。其在警詢時所供各情，核與查扣證物相符， 其警詢陳述各情復較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡利害關係 而為偏頗之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲 ○○、辛○○犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之情形，自得採為證據。至於證人即同案被告 己○○雖供稱「前開槍枝皆係我自己保管持有，並未交予甲 ○○、辛○○」等語，共同被告己○○，復以證人身分於95 年1 月3 日本院審理時，經檢辯 (公設辯護人）雙方交互詰 問，結證稱: 「91年12月底無請甲○○交付手槍給辛○○寄 藏，我持有的手槍就是扣案的這兩把。都是銀白色，握把是 黑色。有包含子彈，91年2 月7 日案發之日帶2 把槍，前後 腰際各放一把。放在前腰際的這把大的，是在搶槍的時候走 火，我印象中是我拿給戊○○的，沒有人知道我身上還有一 把槍。平時槍枝我放在貨櫃。賭博口角後回家，曾國晉打電 話說要協調，我是在高明雄賭場和蔡調發口角，我不知道他 們有無帶槍我即到貨櫃拿這兩支槍，防止他們對我不利。當 時拿這兩把槍無與辛○○、戊○○共同持有的意思，我到現
場的時候與辛○○擦身過，戊○○、曾國晉在裡面，事後我 去開車的時候，看到甲○○在路的對面。」等語；因核與被 告辛○○之前開自白及證人子○○在警詢時之證詞不符，應 係故為迴護之詞，不足採信，從而被告甲○○、辛○○持有 槍、彈之事實，亦堪認定。
㈢被告己○○、辛○○與被害人蔡調發及林明清、高明雄等人 於91年2 月7 日凌晨2 時許，在高雄縣梓官鄉○○路75巷23 號振中公司賭博，因被告己○○與蔡調發間發生之賭博糾紛 而引致口角，挑起己○○先前與蔡調發、林明清間之恩怨之 過程，業據證人高明雄於警詢時陳稱：「己○○與蔡調發為 了金錢上之糾紛發生衝突，挑起林明清與己○○以前的一些 恩怨，辛○○即勒住蔡調發脖子毆打其臉部，我告訴己○○ 不要再發生爭執，有事情就算了，大家回去吧，己○○對我 表示『伊之前因為組織犯罪條例被關，就是因為林明清檢舉 ，我早就要找機會報復』，己○○就叫辛○○開車過來先行 離去」等語（見警卷㈠第12頁）。核與證人即振中公司負責 人蘇先拱於警詢時陳稱：「己○○與林明清、蔡調發發生口 角，己○○帶來的一名小弟就勒住蔡調發脖子，高明雄見狀 就上前勸開，叫己○○先行離去，己○○對林明清說：『要 怎麼樣都可以，你們去叫人』後離開」等語（見警卷㈠第21 頁）。及被告辛○○於檢察官偵查中所述：「我見蔡調發在 工廠內與己○○發生口角，即把蔡調發拉出來，問要如何處 理」等語（見91年度偵字第4343號卷第15頁）相符，足證被 告己○○確曾於上開時地因賭博糾紛與蔡調發發生爭執後， 挑起懷疑遭蔡調發、林明清檢舉犯罪之怨隙，而心生不滿圖 思報復。
㈣被告己○○、辛○○離開振中公司後如何邀集被告曾國晉、 戊○○、甲○○等人，由辛○○、曾國晉、戊○○一同折返 振中公司載走被害人蔡調發及前往「阿丁檳榔攤」等事實， 業據被告辛○○於警詢時及原審供稱：「我與己○○自振中 公司離開後，己○○就打電話請曾國晉到高雄縣梓官鄉○○ 路136 號家中，曾國晉到達後，己○○就向曾國晉訴說剛才 發生的事，曾國晉就打電話給綽號『善裕』之戊○○，曾國 晉即邀約我與戊○○一起到振中公司找蔡調發」等語（見警 卷㈡第3 頁、原審卷㈠第68、196 頁），佐以證人即共同被 告戊○○於警詢時陳稱：「曾國晉於2 月7 日凌晨2 時許打 電話請我至己○○家中，當時我與甲○○在高雄市○○路喝 酒，之後甲○○載我回梓官己○○家中」等語（見警卷㈣第 2 頁、原審卷㈠第193 頁），足證被告己○○與林明清、被 害人蔡調發在振中公司發生口角爭執後，被告己○○確有以
電話聯絡曾國晉轉請被告戊○○、甲○○一同前往高雄縣梓 官鄉○○路136 號己○○住處之事實非虛。又被告戊○○等 人於到達被告己○○住處會合後之情形，徵諸被告辛○○於 警詢及原審陳稱：「我駕駛己○○紅色休旅車載曾國晉、戊 ○○一起到振中公司找蔡調發，要蔡調發把剛才發生口角的 事情講明白，當時我有看到曾國晉手放在腰際，感覺上好像 有帶槍」等語（見警卷㈠第3 頁、原審卷㈠第69頁），及秘 密證人代號A4於警詢及原審審理中結證陳稱：「被告己○○ 進入阿丁檳榔攤，後面跟著被告戊○○、曾國晉、辛○○等 人..... ，戊○○持有1 支銀色手槍（經指認相片是當時現 場持有之槍支沒錯）」等語（見警卷㈢第84頁、原審卷㈠第 197 頁、原審卷㈡第223 頁），與被告辛○○於警詢時及原 審審理中陳稱：「後來到『阿丁檳榔攤』後，己○○與甲○ ○一起過來，二人一起進去..... ，被告己○○拿一把大型 槍械，槍頭防火帽有很多洞，戊○○手拿類似九○手槍，槍 身顏色是白色的」等語（見警卷㈠第5 頁、警卷㈢第27頁、 原審卷㈠第68頁）大致相符；再佐以被告己○○於警詢時供 稱：「辛○○當時在阿丁檳榔攤裡面，就站在我後面」等語 （見91年度偵字第4343號偵查卷第43頁）綜合憑斷，足認被 告辛○○、曾國晉、戊○○、甲○○等人在被告己○○住處