臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1527號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院92年度訴字第2237號中華民國94年9 月5 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第17774 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一所示編號三所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號四、五、六所示之物，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬元沒收。如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○與乙○○（已判刑確定）係同居男女朋友關係，竟共 同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自91年 3 月上旬某日起至同年4 月上旬某日止，於張崇銘欲購買毒 品時，即撥打乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡乙○ ○或甲○○，並約定交易數量、金額及地點之方式，連續在 高雄縣岡山鎮○○○路112 號前，以每包新台幣（下同）2, 000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張崇銘共計10次， 得款2 萬元。嗣於91年4 月12日上午11時許，為警前往高雄 縣岡山鎮○○○路112 號11樓之1 執行搜索，並扣得海洛因 17包（淨重81.66 公克，包裝重10.93 公克）、乙○○所有 供販賣毒品所用之研磨機1 台、電子磅秤1 台、夾鏈袋5 大 包、分裝用削尖吸管4 支等物，如附表一、二所示。於警員 執行搜索時，適有張崇銘以0000000000號行動電話撥打上開 乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡欲購買2,000 元之 海洛因，經警員佯稱應允買賣後，於同日12時許，在約定交 易海洛因之高雄縣岡山鎮○○○路112 號前逮捕張崇銘，而 查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯 稱：我雖與乙○○同居，但時常回家住，並無與乙○○販賣 海洛因予張崇銘之情事，我於警詢中因施用毒品毒癮發作， 精神迷糊，警察強令伊仍為陳述，係以不正當方法取供，故 當時之自白並不可採；另乙○○、張崇銘並未明確證述伊參
與販賣毒品犯行，伊僅曾介紹張崇銘予乙○○認識，並未協 助乙○○販賣毒品云云。
二、經查
㈠被告於91年4 月12日警詢自白稱：「（據乙○○筆錄供述， 張崇銘要購買毒品時，平時都是他跟你聯絡？）以前都是張 崇銘跟乙○○聯絡，但是最近幾次都跟我聯絡，聯絡都是交 易毒品，有時候跟乙○○交易，有時跟我交易。」（17774 號偵查卷頁18），於同日偵查筆錄自白稱「（乙○○說張崇 銘要買毒品時都是與你聯絡？）對，他打手機0000000000， 每次交易4 、5 千元，有時我會拿貨給他，毒品是乙○○， 我幫他賣，都是他們自己講好價錢，我再拿去給他。」（16 17號偵查卷頁5 背面），於同日聲押庭時，於法官面前亦自 白稱「（對檢察官羈押聲請書有何意見？）沒意見，我只有 幫忙拿1次而已。」等語（原審91年度聲羈字第259 號卷頁3 背面）。其前後關於販賣予張崇銘之次數與金額之陳述略有 不同，但對於與乙○○共同販賣海洛因予張崇銘之基本陳述 則無異。至於被告抗辯伊於警詢時毒癮發作，意識不清楚， 但警察硬要伊回答，伊就隨便說，警詢自白應無證據能力等 語，然查：證人即當時為被告製作筆錄之警員宋毓俊於原審 證稱：「（製作筆錄之時，被告當時之精神狀況如何？有無 施用毒品？）很平靜，很正常，而且當時否認有施用毒品。 （被告抗辯精神不濟，有趴在桌上睡覺，另外1 位警察有拿 立可白丟她，叫她起來，有何意見？）我們是在大辦公室訊 問被告，旁邊有很多人，不可能有此情形。」等語明確在卷 （見原審卷㈡第23、24頁），另參酌：倘被告於警詢當時， 果真有不適合接受訊問之情形，衡情於同日之偵查庭或聲押 庭中，應會向承辦檢察官或法官為上開抗辯，然其均未如此 ，乃有違常情，故本院認證人宋毓俊之證詞較為可信，被告 於警詢中之自白，並非係在意識不清楚之情形而為之，亦無 遭受任何不正當方法取供，自有證據能力，得為證據，於此 敍明。
㈡證人張崇銘於91年4 月12日警詢時供稱：警方於91年4 月12 日下午12時許，持檢察官核發之搜索票前往被告住處執行搜 索時，我此時在高雄市楠梓區先以行動電話號碼0000000000 號撥打被告之行動電話0000000000號連絡前往被告112 號樓 下時，我再次以行動電話撥打被告之行動電話告知我已到樓 下，並將購買毒品之現金2,000 元置於駕駛座車門邊等候交 易，此時警方就前來將我查獲，並當場比對我行動電話撥出 打給被告之行動電話記錄；我係自91年3 月初起，每次約2 至3 天就以2,000 元至3,000 元前往被告住處樓下購買海洛
因施用，總共約向被告購買得10餘次左右毒品海洛因施用等 語（見警卷第11頁）；嗣於同日檢察官偵訊時供稱：「（如 扣押物品清單所示之物何人所有？）向乙○○買，共於91年 3 月間開始，每次2 、3 千元向他買，共買十多次。」等語 （見台灣高雄地方法院檢察署91年度毒偵字第1648號卷第43 頁反面）；另於檢察官偵查中證述：「（直接向甲○○購買 海洛因，或向乙○○購買海洛因與甲○○聯繫？）都有。」 等語（見本案偵查卷第135 頁背面）。證人張崇銘就其曾向 乙○○及甲○○購買海洛因毒品乙節，核與同案被告乙○○ 於警詢時供稱：「（張崇銘於警方調查中明確指證你，自91 年3 月初開始每2 、3 天就以新台幣2,000 元至3,000 元代 價在你樓下向你購買毒品施用，前後共十餘次………，你做 何解釋）張崇銘僅有2 、3 次電話聯絡甲○○，再由我帶他 去拿毒品」等語；及被告甲○○於警詢時供稱：「（據乙○ ○筆錄中供述，張崇銘要購買毒品時，平時都是他和你聯絡 ？）以前都是張崇銘和乙○○聯絡，但是最近幾次都跟我聯 絡，聯絡都是交易毒品，有時候跟乙○○交易，有時跟我交 易。」、「（你們平常交易何種毒品，如何交易？）我們平 常都是交易海洛因，都是一邊交錢一邊交貨。」等語，相互 符合；又證人張崇銘就91年4 月12日撥打0000000000號行動 電話欲向乙○○購買2,000 元海洛因乙節，核與證人即警員 林清發、宋毓俊於另案原審（92年度訴字第68號）及本院（ 93年上訴字第993 號）乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因案 件證述之情節（詳後敍），均相互符合；而張崇銘已於93年 3 月6 日死亡，有個人資料查詢結果單在卷可稽致本院無法 傳喚到庭作證，本院斟酌上情，認證人張崇銘於警詢中所述 ，具有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，其 於警詢前開所述，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定， 自有證據能力，得為證據。又張崇銘上開於檢察官偵訊所為 之陳述，並無顯不可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，得為證據。另證人林清發、宋毓俊上開 於審判外向法官所為之陳述，依同法第159 條之1 第1 項之 規定，亦得為證據。又共同被告乙○○上開警詢之供述，係 被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於本院審 理時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌乙○○警 詢中之陳述，並無不法取供之情形，認為適當，依同法第15 9 條之5 第2 項之規定，自有證據能力，亦得為證據，併此 敍明。
㈢高雄市政府警察局新興分局警員林清發等人於91年4 月12日 ，持原審法院91年度聲搜字第568 號搜索票，前往高雄縣岡
山鎮○○○路112 號11樓之1 被告住處執行搜索，當場扣得 白色粉末17包（淨重81.66 公克，包裝重10.93 公克）、研 磨機1 台、電子磅秤1 台、夾鏈袋5 大包、分裝用削尖吸管 4 支等物品之事實，有上開搜索票1 紙、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1 份及現場照片11張附卷可稽（見原審法院 91年度聲搜字第568 號卷第40頁至第45頁、偵卷第3 頁至第 8 頁）；而上開扣案物品送驗結果，白色粉末17包確定為第 一級毒品海洛因（淨重81.66 公克，包裝重10.93 公克）、 研磨機1 台及分裝用削尖吸管4 支則均殘留無法析離之第一 級毒品海洛因，有法務部調查局91年6 月18日調科壹字第22 0013554 號鑑定通知書1 紙（見偵卷第70頁），及高雄醫學 大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見原審卷92年度 訴字第68號卷㈠第120 頁、第97頁）。
㈣證人即查獲警員林清發於另案偵查中及原審時證述：因監聽 發現乙○○有涉嫌販賣毒品，才聲請搜索票，當天緝捕以後 ，乙○○手機響起，張崇銘打電話進來，是警方接聽，張崇 銘說要買2 ，到樓下還會打來，張崇銘到了又會打1 次，警 方就下樓看到張崇銘站在自己開來的自用小客車旁，2,000 元放在前車內側把手處，警方當場請張崇銘以手機顯示號碼 ，才知道剛才的電話是張崇銘打的等語（見台灣高雄地方法 院檢察署91年度偵字第7872號偵查卷第43頁、原審92年度訴 字第68號卷㈡第33、34頁）。證人即查獲警員宋毓俊於另案 原審審理時結證：我負責電話監聽，我在電話中聽到張崇銘 在楠梓打電話給乙○○要買2,000 元海洛因，我立刻離開機 房與搜索之警員會合，我到達時警方有一部分人在乙○○住 處，有一部分人在樓下等張崇銘的車子，我與其他警員一起 在樓下等張崇銘，警方找到張崇銘車子停在大樓對面路邊， 駕駛座車窗打開，警方請張崇銘拿出手機核對，發現張崇銘 曾打乙○○的電話，並在駕駛座旁邊發現2,000 元等語（見 原審同上卷(二)第38 頁至第39頁），不僅與證人張崇銘上 開警詢及檢察官偵查中之證述相符，且與被告甲○○於警詢 時供稱：張祟銘買毒品以前都是和乙○○聯絡，但是最近幾 次都跟我聯絡，平常都是交易海洛因，都是一邊交錢一邊交 貨等語（見警訊卷第14頁），相互符合。被告雖辯稱：所述 不實在，警員要我配合這麼說，張崇銘未曾打電話給我要向 我買毒品，我曾聽說過與張崇銘合資購買毒品云云。然證人 即警員林清發於本院93年上訴字第993 號93年12月8 日審理 時結證：本件查獲時甲○○有在現場，她有說乙○○有在賣 毒品，搜索逮捕乙○○時，乙○○之手機響起，由我們警員 張松照接聽，張崇銘說「瘦仔，買2,000 」，張松照聽完電
話後告訴我們說張崇銘已在樓下，我們才下去抓他，當時張 崇銘將2,000 元放在駕駛座旁邊，該2,000 元有扣案等語（ 見本院上開卷第97頁至第99頁），而證人林清發、宋毓俊為 職司偵查犯罪之公務員，與被告等並無恩怨，衡情應無誣陷 其2 人之必要，其證詞復與其他客觀事證相符，自堪採信。 又證人張崇銘於91年4 月12日為警查獲時，經警採集其尿液 送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並經原審法院於91年4 月12日 以91年度毒聲第2001號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒之事 實，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府 警察局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照表及原審法院91 年度毒聲字第2001號裁定附卷可稽（見原審法院91年度毒聲 第2001號卷第46頁、第66頁至第67頁），足見證人張崇銘應 係向乙○○及甲○○購買海洛因施用無誤。至證人張崇銘於 91年5 月21日檢察官偵訊時翻異前詞，改稱：並未向乙○○ 及甲○○購買毒品，係與乙○○合資購買，因一次買的多， 價格較便宜等語（見偵查卷第37頁反面）。同案被告乙○○ 於偵查中、原審及本院雖供稱：甲○○未參與販毒云云，經 核與上開事證不符，均難採為有利於被告之認定。 ㈤參以扣案之海洛因共17包，毛重高達81.66 公克，數量非微 ，顯非一般施用者持有毒品之狀態，復有分裝毒品用之研磨 機1 台、電子磅秤1 台、夾鏈袋5 大包、分裝用削尖吸管4 支，以及張崇銘案發時欲向乙○○購買海洛因之2,000 元扣 案可資佐證，益證乙○○持有上開海洛因應係供其等2 人販 賣之用，殆無疑義。又依一般社會觀念以觀，販賣行為在通 常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告販賣第 一級毒品海洛因之犯行，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如 於買賣之過程中無利可圖，其何必甘冒觸犯刑罰之高度風險 幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信其取得海洛 因再轉賣張崇銘時，其買入價格必較賣出時低廉或賣出之數 量、純度有所減少，係屬合理之認定。從而，被告等確有從 中賺取買賣價差以牟利之意圖及行為甚明。至被告等於前揭 買賣行為中所得之金額，張崇銘於警詢及檢察官偵訊均供稱 ：於91年3 月間開始，每次2 、3 千元向乙○○買，共買十 多次等語（見警訊卷第11頁、台灣高雄地方法院檢察署91年 度毒偵字第1648號卷第43頁反面），張崇銘向被告購買毒品 之次數，以及各次購買金額多少，並無法確定，而張崇銘業 已死亡，業如前述，而被告復否認犯罪，則客觀上顯難再以 其他方式查證詳實，依罪疑惟輕之原則，自應以對被告較有 利之次數、及各次交易金額認定交易金額，逾此部分之指證 ，尚乏積極證據可資佐證，自難逕為不利於被告之認定。從
而，本案之交易次數及金額應依共計交易10次，每次2,000 元之標準計算，其販賣第一級毒品海洛因之總金額即為 20,000元。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。 被告與乙○○共同意圖營利，自91年3 月初某日起至91年4 月間止連續販賣第一級毒品海洛因予張崇銘之犯行，事證明 確，其販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所示之第 一級毒品，被告意圖牟利販賣海洛因給張崇銘，核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一 級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○ 間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接 ，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。然其所 犯販賣毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，不得加重，僅就罰金刑部分予以 加重。又被告販賣數量及所得均非甚鉅，所犯情節非重，且 共犯乙○○係居於主導地位，被告情節較乙○○輕，若科以 最低法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，其犯罪之情 狀尚非全無可憫，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。四、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，公訴人上 訴意旨，執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。審酌被告因與乙○○同居，一時失慮，而參與 犯罪，所犯情節非重，犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主 文第2 項所示之刑，以資懲儆。又扣案如附表一編號3 所示 之物，因殘留海洛因不能析離，應視為毒品，併依毒品危害 防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案如 附表一編號4 至6 所示之物，係共犯乙○○所有，業據其供 承在卷，被告雖否認販毒犯行，惟其中編號4 、6 所示之物 ，衡情應係其等販賣毒品所用之物（其中如附表一編號6 之 SIM 卡，依電話公司行動電話契約之約定，其所有權屬於電 信公司，而非被告所有，自無庸宣告沒收），爰依同條例第 19條第1 項規定宣告沒收，另其中編號5 所示之夾鏈袋5 大 包，係被告預備供販賣海洛因所用之物，應依刑法第38條第 1 項第2 款規定宣告沒收。又販賣第一級毒品海洛因所得2 萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表二編 號2 所示之物，應係供吸食海洛因所用之物；如附表二編號
3 所示之帳冊，係證人曾加明所有，業據曾加明證述在卷， 且該帳冊之記載與本案被告涉犯販賣海洛因之犯行無涉；如 附表二編號4 所示之現金187,400 元，並無證據證明係共同 被告乙○○販毒所得；如附表二編號7 、編號10至編號12所 示之物，均係吸用甲基安非他命之器具，均與本案被告涉犯 販賣第一級毒品無涉；如附表二編號13所示之行動電話3 具 ，並無證據證明與被告本案販賣毒品犯行有關，均不予宣告 沒收。又扣案如附表一編號1 、2 及附表二編號1 、5 、8 、9 所示之物，均經檢察官處分沒收銷燬，有臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官扣押物品處分命令附卷可佐（見原審92年 度訴字第68號卷㈡第67頁，其中如附表二編號1 、5 、8 、 9 亦與本案被告販賣海洛因之犯行無關聯性），均已滅失， 亦不宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於連續販賣第一級毒品海洛因之概括 犯意，自91年3 月間起迄同年4 月間止，利用行動電話0000 000000對外連繫並約定交易地點之方式，以每小包海洛因2, 000 至3,000 元不等之價格販賣給不特定人，因認被告亦涉 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪嫌云云。惟訊據被告 堅決否認有公訴人起訴之此部分犯行，辯稱：我並未販賣毒 品等語。經查：公訴人認被告有此部分犯行，係以張崇銘之 供述及行動電話0000000000號之電話監聽譯文為其論據。但 查，張崇銘之供述僅能證明其向被告及乙○○購買海洛因10 次，每次金額2,000 元，業如前述，尚無法據此證明被告自 91年3 月間起至同年4 月間止有何販賣海洛因予不特定人之 犯行。又觀以前開0000000000號電話監聽譯文（見偵查卷第 47頁至第56頁），雖於通話中有談及「硬仔」、「軟仔」、 「鹹仔」等毒品術語名稱，惟譯文中並無被告因意圖營利而 販入海洛因、或已與購毒者談妥交易，及被告因販賣而交付 毒品之任何積極證據，亦不能據此認被告自91年3 月間起迄 同年4 月間止，利用行動電話0000000000販賣海洛因予不特 定人。茲因查無證據證明被告有此部分犯行，原應為無罪之 諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 4 月 21 日 書記官 熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│1 │海洛因17包 │淨重81.66公克、包裝重 │
│ │ │10.93公克 │
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│2 │殘留海洛因不能析離之│4支 │
│ │分裝毒品用削尖吸管 │ │
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│3 │殘留海洛因不能析離之│1台 │
│ │研磨機 │ │
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│4 │電子磅秤 │1台 │
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│5 │分裝毒品用夾鏈袋 │5大包 │
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│6 │MOTOROLA型號V808手機│1具 │
│ │（不含門號0000000000│ │
│ │號行動電話SIM卡1片）│ │
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附表二
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │
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│1 │摻有海洛因香煙 │2支 │
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│2 │海洛因注射針筒 │3支 │
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│3 │帳冊 │1本 │
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│4 │新台幣187,400元 │ │
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│5 │甲基安非他命5包 │驗前毛重31.6公克，驗後毛│
│ │ │重31.5公克 │
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│6 │新台幣壹仟元偽鈔 │63張 │
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│7 │酒精燈 │1個 │
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│8 │安非他命吸食器 │2組 │
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│9 │殘留甲基安非他命不能│4只 │
│ │析離之玻璃吸食器 │ │
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│10 │玻璃吸食器 │7只 │
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│11 │玻璃吸食器半成品 │12只 │
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│12 │噴燈器 │2只 │
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│13 │行動電話 │3具（甲○○、曾加明、張 │
│ │ │崇銘所有各1具） │
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