臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上重訴字第20號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 李文平律師
宋錦武律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院93年度訴字第17號，中華民國94年11月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2584號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一、二級毒品部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權拾年，販賣第一級毒品所得新台幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之毒品海洛因壹包（驗後包裝上註明HR+，淨重零點貳柒公克）、毒品海洛因殘渣袋壹袋，均沒收銷燬之，扣案之電子秤叄個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡各壹張）均沒收；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，販賣第二級毒品所得新台幣柒萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之毒品安非他命拾壹包（驗餘淨重共叄玖陸點貳捌公克）、毒品安非他命殘渣袋貳袋、均沒收銷燬之，扣案之盤子貳個、電燈壹個、電子秤叄個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡各壹張）均沒收。其他上訴駁回。
第二項部分所處之刑與經上訴駁回部分之刑，應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年，販賣第一級毒品所得新台幣捌仟伍佰元及販賣第二級毒品所得新台幣柒萬捌仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之毒品海洛因壹包（驗後包裝上註明HR+，淨重零點貳柒公克）、毒品海洛因殘渣袋壹袋、毒品安非他命拾壹包（驗餘淨重共叄玖陸點貳捌公克）、毒品安非他命殘渣袋貳袋，大麻貳包（淨重共肆點柒肆公克）均沒收銷燬之，扣案之電子秤叄個、空塑膠袋貳袋、行動電話貳支（內有0000000000、0000000000號之ＳＩＭ卡各壹張）、盤子貳個、電燈壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○（綽號為「小可」及「小柔」）曾因違反麻醉藥品管 理條例案件，經臺灣花蓮地方法院於民國（下同）87年10月 31日判處有期徒刑4月確定，於87年11月24日易科罰金執行 完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命係屬毒品危
害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品及第 二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱 海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）牟利 之概括犯意聯絡，分別於附表一、二所示之時間、地點，連 續販賣海洛因予黃胄華等3人、販賣安非他命予李文益等6人 （詳細之犯罪時間、地點、販賣對象、次數、販毒所得均詳 如附表一、二所示）。
二、甲○○另於92年10月20日左右，在花蓮市花蓮高商附近，明 知綽號「小劉」之不詳姓名成年朋友所贈送之2包煙草為第 二級毒品大麻後，竟非法持有之。
三、嗣於92年10月28日下午2時許，為警持搜索票，在甲○○位 於花蓮市○○街148巷2弄10號5樓之1及花蓮市○○○○街27號 5樓之6租屋處搜索，扣得安非他命11包（總淨重396.54公克 ，取0.26公克鑑驗用罄，驗餘淨重396.28公克）、海洛因1 包（註明HR+，淨重0.27公克）、大麻2包（共淨重4.74公克 ）、安非他命殘渣袋2袋、海洛因殘渣袋1袋，及其所有供販 毒所用之盤子2個、電燈1個（盤子及電燈是用以烘乾品質不 佳之安非他命後，再加以販售）、電子秤3個、行動電話2支 （內各有0000000000、00000000 00號之SIM卡1張）、空塑 膠袋2袋。
四、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、辯護人主張證人黃胄華及鄭建隆之警詢筆錄均不具證據能力 。
二、原審以證人黃胄華於原審證述情節與警詢所述相符，認其警 詢筆錄非證明犯罪事實存否所必要，無證據能力。證人鄭建 隆於警詢中所述與原審證述之內容就主要爭點不同，參以其 於警詢供述時所處情境，與其個人無直接利害關係下就毒品 來源所為之陳述，且其證詞與待證事實間，具有必要性，認 該警詢筆錄具證據能力。原審就證據能力之認定並無違誤， 本院就上開證據能力之認定與原審相同。
貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
一、販賣海洛因部分─
（一）被告坦承確有於附表一所示之時、地交付海洛因予附表一 所示之人。
（二）被告於附表一編號一所示之時間、地點，先以電話連絡後 ，共4次，每次交付1千元，被告即將海洛因交予黃胄華， 黃胄華若有需要，於付錢予被告後，即可取得海洛因，最
後1次交易之1千元尚未給付，被告確有販賣海洛因予黃胄 華之事實，業據證人黃胄華於偵查（見偵卷第50至51頁） 及原審審理時（見原審卷二第62至63頁）證述綦詳。且參 以證人黃冑華於原審證稱與被告間僅係一般朋友關係，除 連絡購買海洛因外，並未有其他連絡事項，故被告並非係 代證人購買或合資購買海洛因，而係利用其貨源及勞力賺 取代價，為販賣行為堪以認定。
（三）證人陳著匡於原審結稱，於以電話連絡後，向被告拿取共 3次，分別為1千元1次，500元2次之海洛因，且未與被告 合資購買海洛因（見原審卷二第67至69頁）。雖證稱尚未 給錢，惟參以證人陳著匡於原審明確證稱與被告不熟（見 原審卷二第69頁），被告當不可能毫無理由，於接獲不熟 之人電話後，即放下所有事情，僅為交付係屬違禁物之海 洛因予他人，故被告縱尚未取得貨款，惟此係與購買安非 他命之情形相同，係因多次購買進而熟識後，被告讓證人 欠帳，事後再結算，並非即表示證人陳著匡未向被告購買 海洛因。再參以被證人陳著匡於原審結證時明確答稱所取 得之海洛因係有價格之物，確有交易之價格，而被告並無 其他謀生能力，且有家中老小待其扶養，其當不可能冒被 查獲之風險，無償轉讓市場上不易取得，且具有交易風險 之海洛因，故證人陳著匡事後證稱「應該是被告轉讓給伊 」，顯係推測而不可採信之詞，被告辯稱係無償轉讓，亦 係卸責之詞，不足採信，被告出售海洛因圖利之犯行堪以 認定。
（四）證人鄭建隆（綽號「黑順」）於警詢中證稱：92年10 月 18日9時6分12秒、92年10月18日14時28分20秒，伊撥打 0000000000號被告使用之行動電話的通話內容，是向被告 購買海洛因，由被告在花商前面交付海洛因，當時被告係 騎機車等語（見原審卷一第27、28頁），並有指證被告之 口卡資料在卷可參（見原審卷一第35頁）。況依據電話監 聽譯文（見警卷第116頁），證人鄭建隆係直接表明要軟 的2000、軟的3000（「軟的」係指海洛因），參以被告坦 承2次交付海洛因予證人鄭建隆之事實，被告確有販賣第 一級毒品予鄭建隆堪以認定。且證人於原審亦結稱確有向 被告購買2次海洛因，金額各為2000元及3000元（見原審 卷第132至134頁），故被告販賣海洛因予證人鄭建隆之犯 行明確。
（五）此外復有被告坦承內容中之女聲為其本人之監聽譯文1份 附卷可參。
（六）扣案之白粉（驗後包裝註明HR+）1包含海洛因成分，淨重
0.27公克（空包裝重0.33公克）；另送驗白粉（驗後包裝 註明HR -）3包經檢驗結果均無毒品反應，淨重53.08公克 ，包裝重2.49公克等情，有法務部調查局調科壹字第2800 00456號鑑定通知書1紙附卷可參（見偵卷第72頁），此項 鑑定結果，亦核與被告於電話中與購買毒品之人交談之詞 相符。
（七）綜上所述，被告於附表一所示販賣第一級毒品之犯行明確 。
二、被告販賣安非他命部分
（一）證人李文益、張桓峰、夏澤菁、吳慶錄、林文祥、林庭光 分別於警詢、偵查中證述向被告購買安非他命之情節。（二）被告與上開證人於電話中連絡購買第二級毒品安非他命之 監聽譯文1份附卷可參。
（三）扣案之安非他命11包經送鑑定結果，總淨重396.54公克， 共取0.26公克鑑驗用罄，驗餘淨重396.28公克，經呈色試 驗均呈甲基安非他命陽性反應，隨機抽取編號1、5、10 、11經氣相層析質譜分析法均檢出第二級毒品甲基安非他 命成分，隨機抽取編號1、6經核磁共振分析法均檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，隨機抽取編號1、6測得平均純 度約百分之九十五等情，有內政部警政署刑事警察局92 年12月9日刑鑑字第0920212253號鑑定通知書（見偵查卷 第127頁）。
（四）被告甲○○坦承如附表二所示之販賣第二級毒品犯行。（五）綜上所述，被告甲○○販賣第二級毒品之自白與事實相符 ，應堪採信。其販賣安非他命之犯行，堪予認定。三、持有大麻部分：
（一）被告坦承扣案之2包大麻係其不詳姓名綽號「小劉」之朋 友所交付（見原審卷一第11、78、134頁）。（二）被告為警查獲所採尿液中並未呈大麻陽性反應，無法證明 其有施用大麻之行為。
（三）扣案之2包物品，經鑑定結果均含大麻成分，淨重4.74公 克等情，有法務部調查局調科壹字第280000456號鑑定通 知書1紙附卷可參（見偵卷第72頁），核與被告供稱知悉 其持有之物係大麻之事實相符。
（四）被告持有大麻之犯行，其自白與事實相符，犯行應堪認定 。
叄、被告辯解、辯護人辯護要旨及本院不採之理由：一、被告及辯護人辯稱，被告僅單純幫黃胄華、陳著匡、鄭建隆 調取海洛因，並無賺取差價，且黃胄華並未付錢，即取走海 洛因，僅與鄭建隆、陳著匡合資購買海洛因，未販賣第一級
毒品海洛因；並確有施用大麻行為，因施用第二級毒品遭戒 治完畢，不應再論持有大麻罪云云。
二、經查：
（一）販賣第一級毒品部分─
⑴毒品海洛因物稀價昂，並為政府懸為禁令，嚴加取締之違 禁物，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之 危險，平白從事該海洛因之買賣，是其販入之價格必較其 出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定；又販賣毒品海洛因非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之 ，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣 出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院84年4月18日84年度第三次刑事庭會議決議意旨參 照），是被告交付海洛因之行為有營利之意圖，亦堪認定 。
⑵再參以陳著匡與被告之通聯紀錄─
①92年10月4日22時5分5秒陳著匡與被告之電話監聽譯文 內容為：（見警卷第97頁）
A（指陳著匡）: 喂。姐仔，軟（指海洛因）一張。 B（指被告）:好。
②92年10月4日22時12分13秒陳著匡與被告之電話監聽譯 文內容為：
A（指陳著匡）: 喂姐仔的，不用跑那麼遠，我在11街 這裡，妳不是在13街。
B（指被告）: 誰告訴你的？
A:好了嗎？好了我就過去。
B:快好了，是誰告訴你我住13街？
.....
③92年10月5日4時56分48秒陳著匡與被告之電話監聽譯文 內容為：（見警卷第99頁）
A（指陳著匡）: 喂。姐仔，軟的（指海洛因）拿500， 這樣我差妳1000，好不好。
B（指被告）:好，你來拿。
依上開電話監聽譯文之內容，均無被告免費提供證人陳 著匡施用海洛因之談話內容，況第二通譯文更顯示證人 陳著匡因買海洛因須付錢給被告，尚欠被告1000元。復 參以證人陳著匡稱：我認識被告的男朋友，但跟被告不 熟，也沒有交情等語。被告與陳著匡2人既無交情，衡 情更不可能免費提供價值500元或1000元之海洛因給陳 著匡施用，足見被告確係販賣海洛因與證人陳著匡，僅 係同意陳著匡積欠部分價款而已。是被告分別於92年10 月4日、同年10月5日販賣各價值1000元、500元海洛因 予陳著匡，已給付500元價款，尚積欠1000元價款（檢 察官犯罪事實補正書記載販毒所得為5000元、8500元， 容有未洽），應堪認定。
⑶證人鄭建隆雖於原審審理時證稱：當時我問她有無安非他 命，順便問她有無海洛因，但她說她身上有安非他命，沒 有海洛因，可以幫我跟她朋友聯絡，然後她有拿海洛因給 我，她有拿2次海洛因給我，她來時有帶1個朋友，我把錢 交給她的朋友，毒品是那個朋友給我的，我跟她拿毒品時 ，我只有1個人在場，但她都會帶1個女性朋友云云。然被 告於原審審理時即供稱未帶其他人一同去，且係親手將海 洛因交給鄭建隆等語。再參以證人鄭建隆於警詢中係證稱 向被告購買海洛因，況依據電話監聽譯文（見警卷第11 6 頁），證人鄭建隆係直接表明要軟的2000、軟的3000（「 軟的」係指海洛因），並無談及要購買安非他命，足見證 人鄭建隆於原審此部分證述之內容與事實不符，應係偏袒 被告之詞，不足採信（至證人是否構成偽證罪，自應由檢 察官另行偵查）。
⑷至證人黃胄華於原審雖證稱：被告應該沒有賺到差價云云 ，惟證人亦證稱：被告告知交付1千元海洛因之重量，且 未告知海洛因之進價為何，證人當不可能得知被告未賺取 差價，故其此部分所言，應為推測之詞，不足採信。況證 人黃胄華並證稱：被告沒有說要跟別人調貨，其中2次我 以電話先跟被告聯絡好，被告也約好時間拿給我，另2次 被告跟我約好時間、地點，叫我過去拿等語。觀之卷附證 人陳著匡、鄭建隆向被告購買海洛因之電話監聽譯文（見 警卷第97、99、116頁）及台灣花蓮地方法院檢察署檢察 事務官勘驗扣案監聽光碟中有關被告販賣海洛因之勘驗筆 錄（見本院卷一第140頁以下），其談話內容均直接表示 要購買查某或軟的（均指海洛因）、價格，並直接約好地 點，並無幫忙調海洛因或談及如何合資購買海洛因之情事 ，是被告辯稱係幫忙調海洛因或合資購買海洛因云云，顯
不可採。且證人黃胄華既證稱向他人購買所拿之量亦與被 告交付之量差不多，更足以認定被告確係販賣第一級毒品 ，證人黃胄華於交互詰問過程中所呈現出之全部證詞，堪 以認定被告確有販賣之行為，其辯稱未販賣之詞，顯不可 採信。
⑸且被告於原審準備程序中，亦已供稱「阿華」對海洛因及 安非他命均需要，僅辯稱未幫忙買海洛因，且「阿華」、 「阿匡」、「阿祥」各買1、2次（見原審卷一第12頁）云 云，依被告上開供述得悉，「阿華」等人確有要求被告販 售海洛因之行為，再參以被告另有販賣第二級毒品安非他 命犯行，且經扣得第一級毒品海洛因及用以摻在第一級毒 品中之糖粉等物品，有上開扣案物品及鑑驗通知附卷可稽 ，顯然被告於販售第二級毒品時，亦利用機會販賣第一級 毒品，此亦核與上開監聽譯文相符，其有販賣第一級毒品 之事實堪以認定。
⑹從而，綜上調查證據結果，被告交付海洛因予附表一所示 黃胄華等3人，並分別有收取現金之行為，堪認被告有營 利意圖，被告就販賣海洛因多次犯行之辯解不堪採信。（二）持有第二級毒品大麻部分─
⑴被告為警查獲時之尿液送驗結果並無施用大麻之陽性反應 ，亦核與其供稱之僅持有之事實相符。
⑵且檢察官僅就被告施用海洛因及安非他命部分聲請觀察、 勒戒及強制戒治，業據檢察官陳述在卷，並有執行指揮書 附卷可參，被告當庭對此亦未爭執，是並無被告施用大麻 之證據，被告事後改稱有施用大麻之詞，顯不可採。三、至辯護人以原審認定證人之證言與證人所述有落差，要求再 傳訊證人黃胄華、陳著匡、鄭建隆部分，因上開3位證人於 原審經交互詰問時，均已就其所知表示意見，辯護人於原審 亦就其證言加以詰問，若有疑義當於原審時即提出意見或要 求證人述明，尚不得以原審就證人證詞引為不利被告之認定 時，方欲就其認不明部分再表示意見，故本院認上開3位證 人均無重複傳訊之必要，併予敘明。
肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪、同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪（持有大麻）。
二、被告販賣前後持有海洛因、安非他命之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，均不另論罪。（另檢察官已於94年2月 21 日當庭撤回被告持有FM2犯行部分，見原審卷一第230頁 ，並於92年9月18日具狀更正並補正起訴事實如92年9月13日
之犯罪事實補正書所載）。
三、連續犯：被告多次販賣海洛因、安非他命之犯行，均時間緊 接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，各為連 續犯，均各應依刑法第56條之規定以一罪論，並各分別就法 定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中就販賣第 一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及販賣第二級 毒品罪之無期徒刑部分不得加重）。
四、數罪併罰：被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，罪 名不同，應分論併罰。
五、累犯：被告甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣 花蓮地方法院於87年10月31日判處有期徒刑4月確定，於87 年11月24日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可參，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依法就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分各遞 加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、 死刑部分，及販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重） 。
六、量刑：
（一）按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定 有明文。經查，被告甲○○需獨立養育2名子女，且有年 邁公婆待其扶持，其因家境困頓，其生活條件確實艱困， 在客觀上足以引起一般同情，其所犯之販賣第一級毒品罪 之法定刑為最輕本刑無期徒刑以上之罪，認即予宣告法定 最低刑度之刑期，即無期徒刑，尤嫌過重，況被告犯本件 連續販賣第一級毒品罪，係因為誤交損友，及生計所迫， 被告雖迭於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時均 坦承確有交付上開毒品之事實，僅否認有販賣之行為，參 以人性上為保護其自身及家人利益之考慮，被告經此刑之 追訴處罰，當已對其犯行有所悔悟，公訴人亦以被告販賣 次數及金額均不高，於本院審理時請求依刑法第59條之規 定，予以酌減其刑，本院認對被告甲○○就販賣第一級毒 品部分科以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足 以引起一般同情，足可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減 輕其刑。
（二）爰審酌被告係因自身施用毒品，進而為謀取私利，販賣第 一、二級毒品予他人之次數及價格及數量，其所為影響國 民健康甚鉅，其販賣毒品所得利益、持有毒品之數量，犯 後就販賣第二級毒品部分坦承犯行等一切情狀，分別就販 賣第一級毒品罪及第二級毒品罪量處如主文第二項所示之 刑。並與經駁回之持有第二級毒品罪定其應執行之刑。
七、褫奪公權：被告販賣第一級毒品罪，經本院量處有期徒刑12 年，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰並宣告褫奪 公權10年。
八、沒收：
（一）被告販賣毒品所得如附表一、二所示，業據證人即附表一 、二販毒對象分別於警詢、偵查及本院審理時所述，已詳 述如前，故被告販賣海洛因所得實收共計8500元、販賣安 非他命所得共78000元，均應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。
（二）扣案之毒品安非他命11包（總淨重396.54公克，取0.26 公克鑑驗用罄，總餘396.28公克）、毒品海洛因1包（驗 後包裝註明HR+，淨重0.27公克）、大麻2包（共淨重4.74 公克）為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。另扣案之安非他命殘渣袋2袋 、海洛因殘渣袋1袋，雖係供被告施用毒品所用，業據被 告供承在卷，並非被告販賣所用之物，然其上之毒品安非 他命、海洛因與袋子已難析離，且為查獲之毒品，亦併予 宣告沒收。
（三）又扣案之盤子2個、電燈1個（其中盤子、電燈係被告購入 品質不佳之安非他命時，用以烘乾安非他命，再加以販售 ）、電子秤3個、空塑膠袋2袋、行動電話2支（內有00000 00000、00000 00000號之SIM卡各1張）係被告供販毒所用 之物，且為被告所有，業據被告於警詢及本院審理時供述 綦詳，爰依法宣告沒收。
（四）至其餘扣案物品，均未能證明係被告所有，並供被告犯本 件犯罪所用之物，亦非屬違禁物，爰均不另為宣告沒收。伍、上訴駁回及撤銷改判理由：
一、駁回部分─
被告持有大麻部分，原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適 ，被告執其曾施用其他第二級毒品為由，認已吸收持有大麻 部分，顯不可採，其此部分上訴無理由，應予駁回。二、撤銷改判部分─
（一）被告販賣第一級毒品部分，依被告販賣之次數、價格及數 量，並被告家庭狀況，本院認有引用刑法第59條酌減其刑 之必要，被告上訴意旨辯稱其未有販賣行為，雖無可採， 惟原審既未慮及此部分，有可議之處，爰予撤銷原判決予 以改判，並量處如主文第二所示之刑度。
（二）被告販賣第二級毒品部分，其為警查獲後即坦承販賣第二 級毒品罪行，犯後態度尚稱良好，原審以其連續販賣、並
為累犯、且查獲毒品之數量，就刑度為無期徒刑及7年以 上有期徒之罪，量處有期徒刑10年，參以其犯後態度，並 其自身有施用毒品之行為，原審量刑確有過重情形，被告 上訴請求量處較輕之刑，核有理由，應予准許，並量處如 主文第二項所示之刑度。
陸、公訴意旨另以：被告於92年10月6日，在花蓮市美崙地區， 有以5000元價格，販賣海洛因予林文祥，因認被告就此亦涉 有違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣海洛因罪嫌云云。 訊據被告堅決否認就此有何非法販賣毒品之罪行，辯稱：林 文祥說要試吃海洛因品質如何就拿走海洛因，並沒給我錢， 後改稱：林文祥請我幫他買5000元的海洛因，但只有交給我 2000多元等語。然查證人林文祥於原審審理時證稱：92年10 月6日有打電話給被告，要買一兩安非他命及5000元的海洛 因，但被告說沒有，除此之外，沒有向被告拿過海洛因。而 證人林文祥之警詢筆錄亦僅證稱：該日有向被告購買安非他 命及海洛因等語，並未說明有無購得海洛因，至其於偵查中 亦僅證稱：有向0000000000電話買過一、二次毒品，92 年 10月5日是其向「小可」（被告的綽號）買毒品等語，其並 未說明所購買之毒品為何。且檢察官認被告於92年10月5日 係販賣第二級毒品安非他命予林文祥，此亦為被告所自承。 再觀以92年10月6日之監聽譯文內容，被告於通話中說「軟 的很少，不夠」等語（見警卷第102、103頁），故無法證明 該次被告有販賣海洛因予林文祥。此外，復查無其他積極事 證足以被告有此犯行，原應就此部分為無罪之諭知，但因檢 察官認此部分與上開有罪判決之販賣海洛因犯行間，具有連 續犯之裁判上一罪關係，自應不另為無罪之諭知，併予敘明 。綜上所陳，公訴人所指此部分犯行，既不能認定其犯罪， 本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前開已起 訴有罪之販賣第二級毒品安非他命判決部分，有連續犯之裁 判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第2項、第18條第1項第前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第37條第2項、第59條、第51條第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日 審判長法 官 何方興
法 官 林德盛
法 官 王紋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 吳家瑩
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。附表一：被告販賣第一級毒品海洛因：
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│編號│時 間 │地點 │販毒對象│ 次數 │販毒所得 │
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│ 一 │92年8月至 │花蓮市慈濟醫院外│黃胄華 │ 4次 │各新台幣（下│
│ │同年9月4日 │等地 │ │ │同）1000元，│
│ │ │ │ │ │最後一次1000│
│ │ │ │ │ │元尚未給付 │
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│ 二 │92年10月4日 │花蓮市○○○○街│陳著匡 │ 2次 │1000元、500 │
│ │92年10月5日 │附近 │ │ │元（尚欠1000│
│ │ │ │ │ │元） │
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│ 三 │92年10月18日│花蓮市花蓮高商前│鄭建隆 │ 2次 │2000元及3000│
│ │上午9時許及 │ │（綽號「│ │元 │
│ │同日下午3時 │ │黑順」）│ │ │
│ │26分許 │ │ │ │ │
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附表二：被告販賣第二級毒品安非他命：
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│編號│時 間 │地點 │販毒對象│ 次數 │販毒所得 │
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│ 一 │92年8月間 │花蓮市花蓮女中正│李文益 │ 2次 │5000元、6500元│
│ │ │門附近 │ │ │共11500元 │
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│ 二 │92年9月5日 │花蓮市明廉國小對│張桓峰 │ 2次 │3000元、5000元│
│ │92年9月8日 │面附近、花蓮市美│ │ │共8000元 │
│ │ │崙榮民之家前 │ │ │ │
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│ 三 │92年9月8日 │花蓮市美崙榮民之│夏澤菁 │ 3次 │每次均1000元 │
│ │92年9月17日 │家前、花蓮縣吉安│ │ │共3000元 │
│ │92年9月20日 │鄉○○路199商店 │ │ │ │
│ │ │等地 │ │ │ │
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│ 四 │92年9月20日 │美崙榮民之家、花│吳慶錄 │ 2次 │各5000元 │
│ │92年9月21日 │蓮市慈濟醫院附近│ │ │共10000元 │
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│ 五 │92年10月5日 │花蓮市美崙地區 │林文祥 │ 2次 │23000元、7500 │
│ │92年10月6日 │ │ │ │元，共30500元 │
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│ 六 │92年10月間 │花蓮市明廉國小前│林庭光 │ 3次 │各5000元 │
│ │ │、花蓮高商附近 │ │ │共15000元 │
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