臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 95年度上重訴字第14號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現在臺灣花蓮看守所羈押中)
選任辯護人 魏辰州律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣花蓮地方法
院94年度訴字第364號中華民國94年12月30日第一審判決(起訴
案號:臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第3115、3434號),
提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品,處無期徒刑,褫奪公權終身。扣案之第一級毒品海洛因柒包(淨重零點參貳公克,含袋重壹點貳柒公克),沒收銷燬。扣案之行動電話壹支(門號:0000000000號)、小皮包壹個,均沒收。未扣案販賣第一級毒品所得新台幣肆萬陸仟元沒收之,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品 ,竟基於販賣海洛因牟利之概括犯意,以其所有之門號0000 000000、0000000000號行動電話,作為聯絡毒品交易之工具 ,由欲購買海洛因(原審誤載為安非他命)之人撥打上開行 動電話與其聯絡,雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格 、數量及地點後,再由甲○○親自持往交易地點交付予販毒 對象之方式,於附表所示之時間、地點,連續多次販賣海洛 因予羅世昌、羅榮權、董健福、李輩基、鄧政鴻等5人施用 (詳細時間、地點、交易對象、次數、金額詳如附表所示) 。嗣於94年8月27日凌晨1時30分許,在花蓮縣玉里鎮○○路 ○段與民生街口經警查獲,並扣得第一級毒品海洛因7包(淨 重0.32公克,含袋重1.27公克)、甲○○所有之行動電話1 支(號碼:0000000000號),始查悉上情。二、案經花蓮縣警察局玉里分局(原審誤載為花蓮分局)報告台 灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據;又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其 先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否 所必要者,得為證據,刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2分別定有明文。公訴人以證人鄧政鴻、劉樹穆於警詢中
之證詞作為被告有販賣第一級毒品予彼等2人之證據,指定 辯護人於原審則否認其證據能力。經查,證人鄧政鴻於原審 審理中就其如何向被告購買海洛因之證詞與其警詢中所陳情 節,並無前後證述不符之情形存在,是依上開說明,其警詢 中之證詞自不具有證據能力。另證人劉樹穆雖於警詢中證述 向被告購買海洛因,然其於原審審理中拒絕作證,而公訴人 復未提出證人劉樹穆前開警詢中之證詞有何具有較可信之特 別情況,揆諸前揭說明,應認其警詢中之證述無證據能力。 至於證人羅世昌、羅榮權、董健福、李輩基等四人於警詢中 之證詞,雖被告及指定辯護人於原審準備程序中均同意上開 證詞作為證據而有證據能力,惟彼等已於偵審中到庭作證, 故彼等於警詢中之證詞,本院均不予採用,合先敘明。二、認定上訴人即被告販賣第一級毒品海洛因所憑證據部分 訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因犯行,辯稱:伊確曾交付證人羅榮權、羅世昌、鄧政鴻各 2次、李輩基、董健福各3次海洛因,然伊係幫羅榮權等人調 貨,僅代向他人購買海洛因後轉交,並未從中獲取利益,沒 有販賣海洛因云云。辯護人為被告辯稱:依證人羅榮權等人 之證詞,僅能證明被告有交付海洛因之事實,無法證明被告 有從中獲取差價云云。經查:
(一)證人羅世昌證稱:伊係以伊太太所有之門號0000000000號 行動電話撥打被告0000000000、0000000000 號行動電話 聯絡購買海洛因事宜,並約定於附表所示之地點交易海洛 因,共向被告購買如附表編號1所示之金額及次數等語(9 4年度偵字第3115號偵查卷第79-80頁、原審卷第127-128 頁)。
(二)證人羅榮權證稱:伊以自己所有之門號0000000000號行動 電話或以公共電話撥打被告門號0000000000號行動電話, 約定購買之時間、地點後,由被告於附表編號2之時間、 地點交付海洛因予伊等語(94年度偵字第3115號偵查卷第 124-125頁、原審卷第155-156頁)。(三) 證人李輩基證稱:伊以其所有之0000000000號或以公共 電話、撥打被告門號0000000000號、0000000000號行動 電話,約定購買金額及地點後,由被告於附表編號3時間 、地點交付海洛因予伊等語(94年度偵字第3115號偵查 卷第68頁、原審卷第183-184頁)。
(四) 證人董健福證稱:伊以其所有之門號0000000000號、000 0000000號行動電話撥打被告門號0000000000號行動電話 ,約定購買金額及地點後,由被告於附表編號4時間、地 點交付海洛因予伊等語(94年度偵字第3115號偵查卷第1
39-140頁、原審卷第131、134頁)。(五) 證人鄧政鴻證稱:伊以其所有之門號0000000號撥打被告 電話,約定購買金額及地點後,由被告於附表編號5時間 、地點交付海洛因予伊等語(原審卷第150、152頁)。(六)證人羅世昌、董健福與被告並無仇怨乙節,業據被告供述 在卷(原審卷第127、135頁),至於證人鄧政鴻、李輩基 固曾於93年8月間及94年間與被告發生口角爭執,證人羅 榮權則曾與被告之弟弟發生爭執等情,為被告於原審審理 中所供述(原審卷第190頁),惟證人羅榮權於94年8月7 日、9日、13日、14日;證人李輩基於94年8月9日下午1時 許、3時許、6時許、8月13日、21日、22日;證人鄧政鴻 於94年8月18日均分別撥打被告前開0000000000之行動電 話與被告聯絡,顯見被告與上開證人並未因前開爭吵而生 有怨隙,且被告與上開證人之爭執僅為一般之爭吵、打架 ,雙方並無深仇大恨,上開證人當無眾口一致均故意構陷 被告可判處死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品之重罪之可 能。
(七)綜上,前開證人分別於偵查及原審審理中數次所述向被告 購買海洛因之時間、地點、交易情形等事項均大致相符。 且前開證人所述以電話向被告購買海洛因,並約定交易金 額及地點之過程亦均相同。被告連續販賣海洛因予附表所 示之人之犯行,事證明確,犯行堪以認定。
三、被告辯解不可採之理由
被告雖辯稱交付海洛因予證人羅世昌等人係基於幫忙調貨云 云。然查:
(一)證人羅世昌於原審審理中證稱:伊是向被告買來吸食,沒 有與被告一起吸食等語(原審卷第129頁);證人羅榮權 於原審審理中證稱:伊打電話給被告後,被告就叫伊過去 拿,沒有提到要去向別人調貨等語(原審卷第155頁); 證人李輩基證稱:伊打電話過去,被告手邊如果沒有海洛 因會說他不在家,如果手邊有海洛因就叫我過去等語(原 審卷第183頁),則被告既未向購買者表示其係幫忙調貨 ,甚且只有在手邊有海洛因時才會叫購買者到家中交易, 已難認被告有何幫忙調貨之情存在。
(二)被告於警詢、偵訊及原審準備程序中均矢口否認曾交付海 洛因予上開證人,迨上開證人於原審審理中均證述被告曾 交付海洛因等事實,被告始於原審審理中承認曾交付海洛 因予前開證人,惟辯稱其係幫忙調貨云云,則果被告前開 所辯為真實,豈會不於偵查中或本院準備程序中即提出此 項對其有利之說詞?況查一般民眾普遍認知海洛因、安非
他命等毒品之非法交易,政府一向查禁森嚴,且重罰不寬 貸,衡諸常情,被告倘非有利可圖,絕無平白甘冒被嚴查 重罰高度風險,而幫上開僅為一般朋友關係之證人羅世昌 等數人調取海洛因之理?堪信被告係販賣前開海洛因予證 人羅世昌等人,而非幫忙調海洛因,被告前開辯詞,並不 可採。再販賣毒品,舉凡其有償交易,除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較,諉無營利之意思,阻卻販 賣犯行之追訴(最高法院87年度台上字第3164號判決參照 )。故被告販賣海洛因予羅榮權等人,顯有營利意圖,所 辯無獲取利潤云云,不足採信。
(三)證人董健福雖於原審審理中證稱:伊係請被告幫忙調海洛 因等語,惟證人亦於原審審理中證稱:伊只有在第1次打 電話給被告時,被告說其沒有海洛因,但可以幫忙調到, 此後伊打電話給被告都只是告知要多少海洛因,通話很簡 潔;海洛因係被告親自交付等語(原審卷第134、135頁) ,可知證人董健福係因被告單方面告知其係以調貨方式交 付其海洛因,而認定被告係幫忙調海洛因,況被告與證人 董健福之通話過程中既均未提及其如何調取海洛因或商議 合資購買安非他命之出資或分配方式,被告甚至親自交付 毒品予證人董健福,且證人董健福與被告電話聯絡後,最 快可以在半個小時內拿到海洛因乙情,業據證人董健福於 原審審理中證述明確(原審卷第131頁),可知被告對於 所交付之海洛因應能自由掌控,否則豈能於短時間內交貨 ?足認被告應非幫忙調海洛因,而係基於營利之意圖販賣 海洛因予上開證人,故難以證人董健福前開證詞為有利於 被告之認定。
四、論罪科刑之理由
(一)核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一 級毒品罪。被告販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為, 為其販賣海洛因之高度行為所吸收,不另論罪。被告多次 販賣海洛因之行為,時間緊接,且犯罪構成要件相同,顯 係基於概括犯意反覆為之,應依連續犯之規定,論以連續 販賣第一級毒品罪,惟其所犯罪名之法定刑為死刑、無期 徒刑,依法不得加重其刑。
(二)爰審酌被告並無前科,有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表1份附卷可查,其犯罪之手段、方法、販賣毒品之時間 、次數,被告為一己之私販賣毒品,嚴重戕害國人身體健 康,及其犯罪後矢口否認犯行,顯不知悔改等一切情狀, 量處如主文所示之刑,並依法褫奪公權終身。
(三)扣案海洛因7包(淨重0.32公克,含袋重1.27公克),為 毒品危害防制條例所規定之第一級毒品,有法務部調查局 94年11月7日調科壹字第280005641號鑑定通知書在卷可稽 ,應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬 之。扣案行動電話0000000000號1支、小皮包1個,均係被 告所有,業據被告於原審審理中供明在卷(原審卷第186 頁),且係供其犯本案犯罪所用之物,應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收之。至未扣案之000000000 0號行動電話1支,被告於本院審理中供稱係伊之前女朋友 所有,查無證據證明為被告所有,爰不另為沒收之諭知。(四)至於被告販賣海洛因所得金額46,000元(其計算式為:3, 000+1,000+30,000+7,000+5,000 =46,000)元,應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定沒收之,如全部或一部 不能沒收時,以其財產抵償之。
(五)原審依據上述法律對被告予以論罪科刑,固非無見。惟起 訴書已敘及被告持有第二級毒品安非他命0.47公克部分, 另案偵辦中,然原判決仍就扣案之安非他命予以單獨宣告 沒收銷燬,自有未當。且被告自始否認販毒,扣案之小皮 包一個及扣案行動電話1支(0000000000號),原判決依 刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收,均有未當。又原判 決認定被告販賣海洛因予證人鄧政鴻部分,得款3,000元 (本院認定被告販賣海洛英予鄧政鴻部分,得款係5,000 元),亦與卷內資料不符。被告上訴否認犯罪,固無理由 ,惟原判決既有可議,自應予撤銷改判如主文第二項所示 。
五、不另為無罪判決部分:
(一)公訴意旨略以:被告甲○○基於概括之犯意,自93年間起 ,以0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫工具 ,以每包毒品海洛因大包裝1,000元、小包裝500元之代價 ,連續多次在其位於花蓮縣玉里鎮○○里○○路415號住 處等處,販賣第一級毒品海洛因予劉樹穆,因認被告涉犯 毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。(二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實; 又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。(三)公訴人認被告涉有上開罪嫌,無非係以證人劉樹穆於警詢 中之證詞及扣案海洛因7包,為其主要證據。然查,證人 劉樹穆警詢中之證詞並無證據能力,已如前述,又扣案之 海洛因僅可證明被告持有海洛因之事實,尚不得據以認定 被告確有販賣海洛因予證人劉樹穆之犯行。故依公訴人所
舉前開證據均不足以證明被告有何販賣海洛因予證人劉樹 穆之犯行,此外,本院復查無其他積極證據足資證明被告 確有上開之犯行,本案不能證明被告犯罪,揆諸首揭上開 規定,本應為被告無罪之諭知,惟公訴人認此部分與前開 已起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係,爰不另為無 罪之諭知。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第11條前段、第56條、第37條第1項,判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日 審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木
法 官 湯文章
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服,應於送達後10日內,向本院提出上訴狀。(應抄附繕本)
書記官 李德霞
中 華 民 國 95 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑之法條:
毒品危害防制條例第4條第1項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表
┌──┬───┬──────┬────┬─────┬───┐
│編號│時 間│地 點│ 對象 │交易金額、│販賣總│
│ │ │(花蓮縣) │ │次數 │金額(│
│ │ │ │ │ │新台幣│
│ │ │ │ │ │) │
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│一 │94年4 │玉里鎮天生好│羅世昌 │500元 2次│3,000 │
│ │、5、7│手撞球場、玉│ │1,000元2次│ │
│ │月間 │里慈濟醫院門│ │共4次 │ │
│ │ │口、玉里火車│ │ │ │
│ │ │站 │ │ │ │
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│二、│94年8 │玉里鎮永昌里│羅榮權 │500元 2次│1,000 │
│ │月間 │中華路417號 │ │ │ │
│ │ │、玉里鎮中華│ │ │ │
│ │ │路415號被告 │ │ │ │
│ │ │住處後面 │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────┼─────┼───┤
│ │94年4 │同上 │李輩基 │每次買500 │30,000│
│三 │月間至│ │ │元至1,000 │ │
│ │7月間 │ │ │之數量,約│ │
│ │某日 │ │ │有60、70次│ │
├──┼───┼──────┼────┼─────┼───┤
│四 │94年4 │玉里鎮永昌里│董健福 │每次買500 │7000 │
│ │月間某│中華路417號 │ │至1000元之│ │
│ │日起至│巷口、玉里鎮│ │量,次數不│ │
│ │95年8 │中華路394巷1│ │詳 │ │
│ │月27日│號董健福住處│ │ │ │
│ │ │、玉里公園 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼───┼──────┼────┼─────┼───┤
│五 │94年8 │玉里高中附近│鄧政鴻 │ 每次買500│5,000 │
│ │月間 │ │ │ 或1000元 │(原判│
│ │ │ │ │ 約每5、6 │決誤載│
│ │ │ │ │ 次 │為3,00│
│ │ │ │ │ │0元 │
│ │ │ │ │ │ │
├──┴───┴──────┴────┴─────┴───┤
│總計 46,000元 │
└────────────────────────────┘