臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第15號
上 訴 人 卯 ○ ○
亥 ○ ○
壬 ○ ○
辛 ○ ○
癸 ○ ○
兼 上 列5人
訴訟代理人 辰 ○ ○ 住嘉義縣民雄鄉中樂村中樂市場14號
視同上訴人 丑 ○ ○ 住宜蘭縣大同鄉寒溪村華興巷50號
子 ○ ○ 住同上
戌 ○ ○ 住同上
申 ○ ○ 住台中市○區○○○路三段62巷22-3號
酉 ○ ○ 住台北市中山區○○○路○段91-1號
巳 ○ ○ 住台南市○○區○○路三段396巷56號
寅 ○ ○ 住台北市○○區○○街581巷12號2樓
午 ○ ○ 住嘉義縣民雄鄉頂寮68-5號
丁○○○ 住同上鄉○○路9號
庚 ○ ○ 住雲林縣莿桐鄉南安62-5號
己 ○ ○ 住雲林縣斗六市○○路100巷1號
戊 ○ ○ 住台北市○○路○段261巷38弄1號
甲 ○ ○ 住台北縣板穚市○○路247巷9弄2號-4
乙 ○ ○ 住高雄縣仁武鄉○○○街80-3號
丙 ○ ○ 住嘉義縣民雄鄉菁埔94號
被 上 訴人 未 ○ ○ 住台北市○○路○段197巷16號2樓
訴訟代理人 林 崑 地 律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年12月
1日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴更字第1號）提起上
訴，本院於95年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
上訴人卯○○、亥○○、壬○○、辛○○、癸○○、辰○○ 等6人部分：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠按日據台灣時期，物權之設定、移轉，依當時台灣所適用之 法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有取得人雖未為
所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。查系爭民雄 鄉○○段205號土地（以下稱系爭土地），係上訴人之祖父 許滄庭，與兄許滄明，於日據大正12年7月28日，與堂兄弟 許滄書、許國浪、許滄梅、許滄滾等人分產，製作天、地兩 字號之鬮分證書（下稱鬮書），天字號歸大房，地字號歸次 房。依天字號鬮書記載：「分得系爭民雄段406號建物敷地 持分二分之一，地上建物六棟十間如另紙圖面紅色部分」; 依地字號鬮書記載：「分得同406號建物敷地共業二分之一 ，地上建物三棟七間如另紙圖面青色部分」，嗣許滄書兄弟 四房又於大正13年5月11日鬮分財產，將財產分為元、亨、 利、貞等四字號，按序由許尚恭、許滄受、許國浪、許滄梅 、許滄溪取得。依大房元字號鬮書記載：「民雄庄民雄406 番與頂大房許滄明、滄庭並本房許尚恭、許滄書共業 （但 係建物坐落之分）」，以上有各該天字及元字號鬮書存本院 80年度上字第431號損害賠償事件案卷可證。 ㈡據當時參與分產之證人許尚恭，於原審69年度訴字第372號 許尚讓訴請上訴人丑○○等人拆屋交地事件，證述：「民雄 鄉中樂市場12號房屋是許滄庭與許滄明二人分到，二人各一 半，許滄庭生前把分得之房屋分與許辛○○、許峰寧等」； 其於該案二審法院70年度上更㈠字第123號拆屋交地事件審 理時復證稱：「我祖母主持分產，分家時我九歲，有見過這 鬮分書，我母親保管鬮分書，我長大以後才交給我，．‥我 未出世前，該處就起 (建)了房子，是我祖父許仁和起 (建) 的，系爭房子是分給許滄庭，土地及房屋一起分的，基地隨 房子一起分給房屋分得人」；另許尚恭於二審法院69年度上 字第1675號本件被上訴人未○○第一次訴請本件上訴人丑○ ○等人拆屋交地事件，亦供稱：「土地及房屋一起分的」等 語；復於原審法院69年訴字第513號拆屋交地事件二審準備 程序時結證：「土地及房屋一起分的」，「我有去參加籤」 ，均有各該筆錄可證。
㈢再依天字號鬮分證書附圖所載紅色部分分給大房許滄明、許 滄庭；青色分給許滄書等。而紅色部分後來由許滄明與滄庭 再分（見上述許尚恭證言）：西邊紅色部分由下而上依序由 許滄明（子許尚讓被上訴人之父分得，見附圖A）、許滄明 （孫未○○分得，附圖B）、許滄庭（孫亥○○分得，附圖C ）、許滄庭（出售何劉語，附圖D）、許滄庭（孫許峰寧分 得，附圖G）、許滄庭（孫辰○○分得，附圖H）、許滄庭（ 孫亥○○分得，附圖1）。此有原審法院64年訴字第728號分 割共有物事件64年9月9日至現場勘驗時，現場使用情形作成 附圖之記載，各人使用之位置與鬮分書附圖相符（見卷第11
4至118頁），足見鬮分書所附圖面即係系爭上訴人辰○○現 使用房屋及土地。綜合上開天字號鬮書之記載：民雄406號 建物敷地由大、次房平分各得持分二分之一，但地上建物則 以別紙圖面分割清楚，亦即如元字號鬮書所載：「但建物置 在之分」，依許尚恭證言實係建物敷地雖屬共業，但係分到 建物者即連同分到建物坐落之基地之意。況天字號鬮書前文 已批明：「各房憑鬮管業該業各房申請官衙變更登記．．． 」。元字號鬮書前文更批明：「各房憑鬮管業該所有權歸各 房申請官衙登記．．．」等等，尤見「憑鬮管業」實係因分 割而取得所有權之意，且將來可由鬮書聲請官署辦理登記， 真意甚明。光復後有關鬮分書之當事人，亦均依此項約定分 割取得土地。依當時適用之民法，僅因鬮書之分割即生所有 權變動之效力，雖未為所有權之登記，亦可為所有權之主張 。上開鬮分書雖記載「共業」，惟僅指土地未移轉登記前之 狀態而已，在實際上土地業已分割，如括弧內記載（但建物 置在之分），即分到建物者即分到坐落之建地此乃採意思主 義土地變動之效果，其意甚明，兩者前後呼應，豈能單取「 共業」二字而置「但建物置在之分」於不顧。況如當時土地 僅有分管而無分割之事實，被上訴人亦無任令上訴人居住， 經過35年之久，始請求上訴人拆屋還地之理。 ㈣被上訴人主張兩造間本院85年度上更二字第9號判決，指鬮 書不過係有分管契約之性質而已，已有爭點效一節，經查： 該事件係被上訴人依據無權占有請求上訴人賠償，與取得所 有權無關，故僅就該鬮書內關於「土地管理使用之約定」， 亦即「有權占有與否」而為判斷；該段語句，並非就鬮書內 有關「土地所有權之歸屬」有所判斷，事證至明。自難以後 段之理由，而捨前段「分到房屋即連同分得房屋坐落基地之 意」之判斷於不顧。況後段之判斷不僅依鬮分書之記載，並 採證許尚恭之在拆屋交地事件不可代替之證言而判斷，亦如 前述。故該判決就上訴人是否已經依上揭判例而「取得所有 權」一節，並未加以判斷，自不生爭點效之問題。 ㈤系爭土地係被上訴人訴訟分割分歸其取得，但其所分得部分 依先祖鬮書分割，歸上訴人祖父許滄庭取得，依上說明上訴 人可為取得所有權之主張。
三、證據：援用原審提出者為證。
視同上訴人丑○○、子○○、申○○、戌○○、酉○○、巳 ○○、寅○○、午○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○ ○、甲○○、乙○○、丙○○等15人未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以： ㈠系爭土地如原判決附圖所示編號4及6之房屋，係日據時期大 正12年7月鬮分財產時，分歸上訴人等之被繼承人許滄庭取 得，被上訴人等並不知許滄庭有無將該編號4及6之房屋分歸 其特定一位或部分繼承人，且上訴人復未舉證證明許滄庭有 將該房屋分歸其特定一位或部分繼承人，則依民法第1151條 之規定，該編號4及6之房屋，為許滄庭之全體繼承人即上訴 人等所繼承並為公同共有。添
㈡上訴人雖抗辯上訴人辰○○等之祖父許滄庭因鬮分證書之分 配，於日據時代即已取得系爭土地之所有權云云，惟查原審 法院69年度訴字第372號拆屋交地事件所附日據時期民雄406 番土地，於明治40年時係登記許滄明（6分之2）、許滄庭（ 6分之1）、許仁和（6分之3）；大正13年7月7日之持分移轉 登記，猶記載許滄明（持分6分之2）、許滄庭（持分6分之 1）、許尚恭（持分10分之1）、許滄書（持分10分之1）、 許國良（持分10分之1）、許滄梅（持分10分之1）、許滄溪 （持分10分之1）等7人共有，足證簽訂鬮分證書時民雄406 番建物敷地仍屬許滄明、許滄庭及許尚恭等人共有。 ㈢細核兩造所不爭執之兩造之被繼承人許滄明、許滄庭（大房 ）與次房（許尚恭等人）間所訂立之鬮分證書，僅大房、二 房分配之土地、房屋之分額，有關民雄406番土地係共有， 建物如鬮分證書時附圖紅色部分歸大房、青色部分歸二房。 並無法由該鬮分證書，認許滄明、許滄庭2人與共有人全部 已分割共有之民雄406番號土地。另次房之許尚恭、許滄書 、許國浪、許滄梅、許滄溪所簽立之元字鬮分證書固載有「 但建物置在之分」之語句，惟查許滄明、許滄庭、許滄書、 許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等7人分析家產時，係將 房屋分予各析產人單獨所有，業據證人許尚恭於本院70年度 上更㈠字第123號拆屋交地事件準備程序時證稱在卷。故所 謂「建物置在之分」，應係指分得房屋者，即有使用該房屋 坐落基地權利之意，亦即「建物置在之分」該語句應屬分管 契約之性質，並無分割之意，否則，鬮分證書又何須於前段 特別載明，民雄406番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並 本房許尚恭、許滄書「共業」。雖許尚恭於本院70年度上更 ㈠字第123號拆屋交地事件及本院69年度上字第1675號拆屋 交地事件證稱：「土地及房屋一起分的」，然究係指基地隨 房子一起分給房屋分得人「所有」，抑或係指基地隨房子一 起分給房屋分得人「使用」，實難認為無疑，且基地苟有隨 房子一起分給房屋分得人「所有」，則為何許滄明、許滄庭
、許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等7人自分析 家產後，均迄未前去地政機關辦理所有權分割登記。況分析 家產時，證人許尚恭僅為9歲之孩童，依當時之教育水平及 證人許尚恭之智識發展程度，其得否盡悉複雜之分產過程及 分產結果，實亦難謂無疑，準此，尚難徒憑證人許尚恭之證 詞，即遽謂系爭土地於日據時期大正12年7月時，業已分割 予許滄庭。況且原共有人許滄庭、許尚恭等人將其部分應有 部分輾轉讓與，至民國64年共有人林戊癸等人提起分割共有 物訴訟，經嘉義地方法院60年度訴字第728號判決確定，該 確定判決許滄庭之繼承人係分得406之12號土地（嗣再由辰 ○○受讓），惟因前開確定判決有無效之情形，被上訴人再 提起分割共有物等訴訟（嘉義地方法院73年度訴字第1008號 ），因該案認辰○○係善意受讓，應受土地法第43條規定之 保護，而確定取得406之12號土地。倘系爭土地，早於日據 時期已按建物之位置分割清楚，何以上訴人等未於前兩案分 割共有物事件主張，反而分得406之12地號土地之後，再於 本案主張被上訴人分得之系爭土地渠仍有所有權云云，由此 益顯上訴人主張於大正12年簽立鬮分證書時，已分割系爭土 地其已取得所有權云云，委不足採。況縱使簽立鬮分證書有 分割土地之意，且按當時有效之日本民法，不動產物權之得 喪變更，於當事人意思表示時即生效力，但依最高法院67年 度台上字第2647號判例意旨，光復前未登記之不動產物權行 為，在光復後與僅完成債權行為者無異（即僅具協議分割之 效力，且有民法第125條消滅時效規定之適用），是上訴人 抗辯其被繼承人許滄庭於日據時期已取得系爭土地之所有權 云云，尚非可取。添
㈣上訴人等之上述抗辯，已被另案許宏恩訴請本案上訴人等拆 屋還地事件（與本件案情相同）之嘉義地方法院89年度訴字 第462號、本院92年度上字第215號判決、最高法院93年度台 上字第1882號裁定所不採，認定本件上訴人等占有系爭土地 係屬無權占有，應將系爭土地上之房屋拆除，將該土地交還 許宏恩，已確定在案，且許宏恩已聲請強制執行拆除完畢。三、證據：除援用原審提出者外，補提：臺灣嘉義地方法院民事 執行處93年度執第12902號筆錄1份、陳宏恩陳報狀1份、照 片3張、土地謄本1份、地籍圖謄本1份、複丈成果圖1份、臺 灣嘉義地方法院89年度訴字第462號判決1份、本院92年度上 字第215號判決1份、最高法院93年度台上字第1882號判決1 份為證。
理 由
一、本件被上訴人請求上訴人等拆屋還地等訴訟，其訴訟標的之
法律關係，對於共同被告必須合一確定。雖本件僅由共同被 告卯○○、亥○○、壬○○、辛○○、癸○○、辰○○等6 人提起上訴，然其等上訴之行為，係有利益於共同訴訟人全 體，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於未提 起上訴之其餘原審共同被告。爰將其餘原審共同被告丑○○ 、子○○、申○○、戌○○、酉○○、巳○○、寅○○、午 ○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○ ○、丙○○等，併列為上訴人。又視同上訴人丑○○、子○ ○、申○○、戌○○、酉○○、巳○○、寅○○、午○○、 丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙 ○○等經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地係其所有，如原判決附圖（以 下簡稱附圖）所示編號4及6部分，有上訴人丑○○等21人之 被繼承人許滄庭所有之鐵皮骨磚造建物，無權占用，爰本於 民法第767條前段及中段之規定，請求上訴人丑○○等人將 如原判決附圖所示編號4部分面積0.0011公頃，編號6部分面 積0.0044公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，將該土地返還被上訴人 等語。
三、上訴人等則以：系爭編號4及6號房屋坐落之基地，於日據時 期祖先鬮分財產時，已將該土地分割予上訴人等人之被繼承 人許滄庭所有，兩造分別為鬮分財產人許滄明及許滄庭之繼 承人，應受該分產之拘束，伊非無權占有等語，資為辯解。四、本件兩造對於系爭土地，係由重測同地段第406之4地號土地 分割出來，而406之4地號，係64年3月27日間，自同段第406 地號土地分割出來，系爭土地經法院判決分歸被上訴人取得 確定，系爭土地上如原判決附圖所示編號4面積0.0011公頃 ，及編號6面積0.0044公頃上有鐵皮骨磚造房屋，現由上訴 人等占有使用，被上訴人之祖父許滄明、上訴人及視同上訴 人等21人之被繼承人許滄庭，及訴外人許滄書、許滄浪、許 滄梅、許滄溪、許尚恭等人，於台灣日據時期大正12年7月 28日簽訂鬮分證書，約定「民雄406番地建物敷地與頂大房 許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但建物置在之 分）」之事實，均互不爭執，並有土地登記謄本、本院85年 度重上更㈥字第28號判決、最高法院78年度台上字第594號 裁定、嘉義縣大林地政事務所89年11月15日之複丈成果圖、 元字號鬮分證書各乙紙在卷可稽，堪信為真實。茲被上訴人 主張，系爭建物，無正當權源占有其土地，上訴人應拆除建 物返還土地與伊，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯
，是本件應審究者，乃上訴人等有無正當占有權源？五、經查：
㈠被上訴人祖父許滄明、上訴人丑○○等人之被繼承人許滄庭 、及訴外人許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等人 於台灣日據時期大正12年7月28日，簽訂鬮分證書，約定「 嘉義郡民雄庄民雄406番：一、建物敷地 民雄406番建物敷 地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但 建物置在之分）」，此為兩造所不爭。該紙鬮分證書上既已 載明，民雄406番建物敷地（敷地係建物基地之意），與頂 大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共業」，所謂 共業，乃指共有產業之意，依此項記載，足見兩造之被繼承 人訂立該鬮分證書時，並無將民雄406番建物敷地，分予許 滄庭單獨所有之意，否則該鬮分證書不致定明「建物敷地由 許滄明、許滄庭、許尚恭、許滄書」「共業」。上訴人主張 ，民雄406番建物敷地，依該鬮分證書已分割予許滄庭單獨 所有云云，尚非可採。
㈡該紙鬮分證書上固另載有「但建物置在之分」文字。查兩造 之先人許滄明、許滄庭、許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪 、許尚恭等7人分析家產時，係將房屋分予各析產人單獨所 有，業據許尚恭前於70年10月2日本院70年度上更㈠字第123 號拆屋交地事件準備程序時證稱：「我祖母主持分產，…， 有見過這鬮分書，我母親保管鬮分書，我長大以後才交給我 …我未出世前該處就起（建）了房子，是我祖父許仁和起（ 建）的，系爭房子是分給許滄庭，土地及房屋一起分的，基 地隨房子一起分給房屋分得人。」（見該號卷宗，第42頁至 第44頁），於本院69年度上字第1675號拆屋交地事件69年11 月27日準備程序時亦證稱：「土地及房屋一起分的」（見該 號卷宗，第54頁），故所謂「建物置在之分」，應係指分得 房屋者，即有使用該房屋坐落基地權利之意，亦即「建物置 在之分」，該文句應屬分管契約之性質，並無分割之意思甚 明，否則該紙鬮分證書不必於前段特別載明，民雄406番建 物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共 業」？再者民雄406番地，於鬮分後一年即台灣日據時期之 大正13年7月7日之持分移轉登記，仍記載許滄明（持分6分 之2）、許滄庭（持分6分之1）、許尚恭（持分10分之1）、 許滄書（持分10分之1）、許國良（持分10分之1）、許滄梅 （持分10分之1）、許滄溪（持分10分之1）等7人共有（本 院92年度上字第215號判決引用原審69年度訴字第372號卷宗 證物），即足證簽訂鬮分證書後，民雄406番建物敷地（基 地）仍屬許滄明、許滄庭及許尚恭等人共有。
㈢又除表現於主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標 的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除 顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法 院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得 為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則， 最高法院著有88年度台上字第557號判決、第2230號判決可 資參照。查系爭鬮分證書中關於系爭土地管理使用約定之性 質，究係分割或分管，此項重要爭點，於兩造間另案訴訟時 ，業經兩造辯論，並經本院85年度上更㈡字第9號判決及最 高法院86年度台上第3488號判決，於判決理由中判斷，認為 係屬「分管契約」之性質在案，該二件判決復查無顯然違背 法令之情事，上訴人又未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形，衡諸前開最高法院判決意旨，上訴人等自不得於本 案中為相反之主張，抗辯系爭土地管理使用約定係屬「分割 」之性質。是此部分其抗辯，自不可採。又爭點效之範圍， 及於判決理由中之判斷，與既判力範圍限於訴訟標的者不同 ，上訴人主張，另案確定判決就取得所有權與否未加判斷， 不生爭點效云云，尚有誤會。
㈣按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得 約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀 態，與消滅共有關係之分割有間。故共有物經法院判決分割 確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止。故共有 人占用共有物之特定部分除恰為其分得之部分，而得繼續擁 有或有其他占有之權源外，已屬無權占有，自應歸於分得該 部分之共有人所有。查民雄鄉406之4號土地，既已分割判決 確定，系爭土地分歸被上訴人取得，有最高法院87年度台上 字第594號判決可稽，依上說明，鬮分證書中所定之分管契 約應已終止，上訴人等人公同共有如原判決附圖所示編號4 及6之房屋占用系爭土地，自難認有正當之占有權源。六、從而，被上訴人本於民法第767條前段及中段之規定，請求 上訴人等將系爭土地上，如原判決附圖所示編號4面積0.001 1公頃，及編號6面積0.0044公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，將該 土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原判決為上訴人 敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，經核於 法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 85條第2項、第463條，第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢
法 官 吳上康
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日 書記官 易慧玲
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