臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第207號
上訴人即附
帶被上訴人 丙○○
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 林國明 律師
上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國94年10月
13日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度訴字第413號）提起
上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於95年3月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應各給付上訴人新台幣貳萬伍仟陸佰玖拾柒元及均自九十五年三月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用（含追加之訴訴訟費用）由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、按於第二審訴訟程序非經他造同意，不得為訴之變更、追加 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第446條、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人 原請求被上訴人乙○○、丁○○、甲○○各應給付上訴人新 台幣162,317元（計算式詳如附表㈢所載）及均自起訴狀繕 本送達之翌日93年4月4日起至清償日止，按年息5%計算之法 定遲延利息。原審判命被上訴人各應給付上訴人15,880元本 息及法定遲延利息，而駁回上訴人其餘請求後，上訴人就其 敗訴中之102,208元本息提起上訴，並擴張請求利息，即請 求被上訴人應各給付上訴人102,208元，及其中37,636元應 自87年10月30日起算之法定遲延利息，其中64,572元應自91 年12月22日起算之法定遲延利息，依首開規定，其利息之追 加，自應准許。
二、本件上訴人（即附帶被上訴人）主張：
兩造及原審共同被告蔡萬瑞雲、蔡信慧、蔡信通、蔡梅美、 蔡素芬等人（已判決確定）之被繼承人蔡智木於84年3月30 日死亡後，被上訴人等及原審被告蔡萬瑞雲、蔡信慧、蔡信
通、蔡梅美、蔡素芬等人即委託上訴人代為處理蔡智木喪葬 事宜及處理遺留之債務及財產等，上訴人自開始處理事務， 陸續支出之喪葬費、代償債務、處理費用、稅金、遺產訴訟 費用、交通費用及墊款利息等，雖上訴人已由蔡智木遺留之 一部分金錢，抵償一部分，惟經核算，被上訴人乙○○、丁 ○○、甲○○等人尚欠上訴人代墊款（含利息）各162,317 元，爰依民法第546條第1項規定，起訴請求被上訴人等償還 墊款及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計 算之法定遲延利息。原審判命被上訴人乙○○、丁○○、甲 ○○應各給付上訴人15,880元，及其中①460元自88年1月16 日起、②16元自89年2月1日起、③3,013元自91年12月2日起 ，均至91年12月31日止，按年息百分之5計算之利息，暨自 93年4月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上 訴人就敗訴部分其中各102,208元本息提起上訴（其餘各44, 229元＜146,437－102,208=44,229＞本息之請求已敗訴確定 ）並追加請求利息。被上訴人就其敗訴部分亦提起附帶上訴 。於本院聲明：
㈠原判決除已確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人乙○○、丁○○、甲○○應各給 付上訴人102,208元，及其中37,636元自87年10月30日起 、其中64,572元自91年12月22日起，均至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。
㈢附帶上訴駁回。
三、被上訴人（即附帶上訴人）則以：
（一）按上訴人主張其有墊款，自應就此項事實負舉證責任，對 其於起訴狀附表㈠所列喪葬費用、代償債務及其他費用之 支出應提出支出證明。次據上訴人之母蔡萬瑞雲於85年11 月8日之信函稱：「關於訴訟王美文應塗銷三七五租約之 事件，我替全體共有人支出．．．律師費用合計新台幣32 萬元，同時也在台南地方法院有替大家支付6,509元之訴 訟費用」等語，足證上開費用並非上訴人所墊付，自無墊 款請求權。故上訴人起訴狀附表㈠所列律師費用等之款項 480,649元，應予扣除。
（二）關於兩造於91年12月22日所簽立之分割遺產協議書對於上 訴人墊款金額及利息部分，業已確定，不容上訴人嗣後任 意以遺漏為由而追加。
（三）分割遺產協議書第4點所載：「台南縣新市鄉○○段地號 783之1及783之2兩筆土地，於辦理繼承登記前如被徵收， 則所得徵收費用抵共同費用681,148元後，其餘額平均分9 份由各人取得，如土地尚未被徵收，則登記為乙○○等3
人」等語，所謂「共同費用681,148元」，其中未給付之 10 萬元律師費係屬預列性質，實際上未支出，故應扣除 。
（四）又原審被告蔡萬瑞雲於92年11月22日委託律師寄發予被上 訴人等之存證信函亦主張，擬將其所代領前揭兩筆土地及 鄭子寮北安段地號887、888號土地之徵收補償費合計1,80 0,722元交付上訴人扣抵其墊付之費用，則上訴人以上開 土地徵收補償費用扣除共同費用581,148元後，餘款1,219 ,574元，每位繼承人各應分得9分之1，即每人應分得135, 508元，被上訴人等亦得以之對上訴人主張抵銷。（五）上訴人於92年3月底，未經過被上訴人等三人同意，擅自 向代書蘇美麗取領應退還予被上訴人等之代書費77,640元 ，被上訴人每人為25,880元，被上訴人等亦得以之對上訴 人主張抵銷。
（六）另上訴人請求之利息超過5年部分，已罹於時效而消滅。 綜上，被上訴人等所得主張抵銷之金額及上訴人未盡舉證 之責任部分之金額，遠超過上訴人所主張之金額等語，資 為抗辯。原審為被上訴人等部分敗訴之判決，尚有未洽， 被上訴人等並就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明求為判決 ：
㈠上訴駁回。
㈡原判決關於命被上訴人即附帶上訴人給付部分廢棄。 ㈢上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴及 假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造之父蔡智木於84年3月30日死亡，兩造及原審共同被 告蔡萬瑞雲、蔡信慧、蔡信通、蔡梅美、蔡素芬等人為蔡 智木之繼承人，有關兩造父親蔡智木之喪葬及繼承事宜係 委由上訴人處理。
（二）兩造及原審共同被告蔡萬瑞雲、蔡信慧、蔡信通、蔡梅美 、蔡素芬等人曾於91年12月22日就上訴人代墊款項為協議 並簽立同意書，其中第4點約定，台南縣新市鄉○○段783 之1、783之2兩筆土地如被徵收，則以該徵收補償費抵共 同費用681,148元後，餘額由全部繼承人取得；第8點約定 ：以上若有遺漏，經發現後則由9人共同協議。（三）台南縣新市鄉○○段783之1、783之2及鄭子寮北安段887 、888土地之徵收補償費合計為1,800,722元。原審共同被 告蔡萬瑞雲於92年11月27日寄發存證信函予被上訴人等， 表示要以上開徵收補償金償還上訴人處理蔡智木喪葬、管 理遺產暨訴訟、代償債務及利息等必要費用之墊款。
（四）原審被告蔡萬瑞雲尚未將大洲段783之1、783之2兩筆土地 之徵收補償費交予上訴人抵充代墊款項。
（五）兩造就上訴人確有支出附表㈡編號3～8、10～17、20～25 等項費用不爭執。
（六）就附表㈠所列項目，被上訴人等曾於87年10月29日前分別 給付338,727元予上訴人。
（七）附表㈡編號20～25等項費用，被上訴人等均已給付完畢， 上訴人尚應退還被上訴人等每人各25,880元。（八）以上事實，並有91年12月22日協議分割遺產之同意書、91 年12月22日前所發生共同費用明細表、92年11月27日寄發 之存證信函、92年12月8日寄發之存證信函影本可稽（見 原審卷第59至63、112至119頁），並為兩造所不爭執，應 堪信為真實。
五、至於上訴人主張其為處理蔡智木之喪葬事宜及處理其所遺留 之遺產業，以自己之款項先行墊付如附表㈠、㈡所載之費用 ，雖上訴人已先由蔡智木所遺留之部分金錢（存款、勞工保 險金、土地徵收補償金等）抵償一部分支出，惟經核算被上 訴人等尚欠上訴人部分墊款等情。為被上訴人等所否認，並 以前開等詞置辯，是本件首應審酌者為：（一）上訴人是否 確有支出附表㈠所載各項費用？就上開費用，上訴人得否請 求被上訴人等償還自墊付之日起之利息？（二）上訴人是否 確有支出附表㈡編號1、2、9、18、19等項費用？上訴人得 否依兩造91年12月22日之同意書第8點規定，請求被上訴人 等給付上開費用？及自附表㈡所示墊款之日起至91年12月31 日止之利息？（三）兩造91年12月22日同意書上所載金額68 1,148元，是否應扣除10萬元之律師費？上訴人得否不以台 南縣新市鄉○○段783之1、783之2兩筆土地之徵收補償費抵 償上述必要費用，而逕向被上訴人等請求各人所應分擔之代 墊款？（四）就兩造91年12月22日訂立之同意書附件所列舉 之各項費用，上訴人得否請求被上訴人等償還自其墊付之日 起至91年12月31日止之利息？（五）被上訴人等主張抵銷有 無理由？等項。經查：
（一）上訴人是否確有支出附表㈠所載各項費用？又就上開費用 ，上訴人得否請求被上訴人等償還自墊付之日起之利息？ １、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約，民法第528條定有明文。而所謂之委 任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之 目的，在一定事務之處理，且得在委任人所授權範圍內， 自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。 查，被上訴人等就蔡智木之喪葬及遺產事宜係委由上訴人
處理，既不爭執，準此，上訴人係受蔡智木繼承人委託處 理蔡智木喪葬、遺產事務之人，核兩造間成立民法第528 條之委任契約，堪以認定。
２、次按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人 應償還之，並付自支出時起之利息」，為民法第546條第1 項所明定。是受任人雖無墊付費用之義務，但如果墊付， 則有請求委任人償還並給付自支出時起之利息之權利。另 按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其 受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。 ３、查兩造曾經就上訴人處理蔡智木之喪葬及遺產等事務，於 84年4月27日以前所支出之費用進行會算，並確認每位繼 承人（包括訴外人蔡舜華共計10位）所應給付之費用為33 8,727元，（即詳如附表㈠所載）。被上訴人等於會算後 ，扣除前已給付上訴人之97,953元（即每人32,651元）， 又於87年10月30日給付上訴人918,228元（即每人306,076 元），而上訴人亦出具收據1紙予被上訴人乙○○收執， 其上記載：「茲收到乙○○等3人支付分攤費用（包含債 務）共1,016,181元正，扣除前付額97,953元，實際收到 918,228元正（匯款至一銀大稻埕丙○○帳戶00000000000 ）無誤！收款人：丙○○87-10-30」等語，此有上訴人提 出之收據及金額計算書各1紙在卷可稽（見原審卷第10、 11頁），復為兩造所不爭執，自屬真實。是於87年10月30 日被上訴人等已付清原確認之附表㈠所示之墊款各338,72 7元（即32,651＋306,706=338,727），則兩造間就原會算 墊款之債之關係即歸於消滅，上訴人自不得於事後更行主 張被上訴人等所為之上開給付應先抵充自墊付之日起之利 息，其餘再抵充原本。反之，被上訴人等亦不得就上訴人 有無支出附表㈠所載各項費用再為爭執。
４、至於其後訴外人蔡舜華經確認非蔡智木之女而無繼承權， 是蔡智木之繼承人由10人減為9人，此為兩造所不爭執之 事實，並有上訴人提出之臺灣臺南地方法院88年度親字第 34號、本院89年度家上字第42號民事判決影本各1件為證 （見原審卷第47至55頁），在卷可稽。訴外人蔡舜華既非 繼承人不得繼承，自無庸負擔繼承各項費用，此為兩造所 不爭執之事實。是附表㈠所示之墊款應以9人分擔而計算 每人應分擔額為：376,363元【3,387,268÷9=376,363】 ，依此計算，被上訴人應再給付附表㈠之墊款各為37,636 元【｛（376,363×3）－97,953－918,228｝÷3=37,636 】，上訴人請求被上訴人各再給其附表㈠所示之墊款37,6 36元（元以下四捨五入），自屬有據。又上開被上訴人應
再給付之墊款，其支出係在84年4月27日以前，依首開民 法第546條第1項之規定，原得請求自支付時起算利息（按 其金額雖在蔡舜華確定無繼承權後始確定，但此部分之利 息，上訴人並未免除），上訴人請求自87年10月30日起至 清償日止，按年息5%計算原非無據，但按民法第126條明 定利息債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅 。上訴人既於95年3月21日始於本院請求自87年7月30日起 計算之利息（見本院卷第91頁辯論意旨狀），被上訴人復 為時效抗辯，則95年3月21日往前推算五年，即自90年3月 22日起至清償日按年息5%計算之利息為有理由，應予准許 。逾五年部分之利息已罹於時效，其請求為無理由，應予 駁回。
（二）上訴人是否確有支出附表㈡編號1、2、9、18、19等項費 用？上訴人得否依兩造91年12月22日之同意書第8點規定 ，請求被上訴人等償還上開費用及各該費用自附表㈡所示 墊款之日起至91年12月31日止之利息？
１、被上訴人等雖否認上訴人有支出如附表㈡編號1、2、9、1 8、19等項費用之事實，並抗辯兩造曾於91年12月22日， 就被繼承人蔡智木之遺產成立遺產分割協議，上訴人於91 年12月22日書立同意書時，對於其墊款金額及利息部分業 已確定，上訴人不得任意追加，又兩造91年12月22日之同 意書係在分配兩造之父親之遺產，故同意書第8點所謂「 以上若有遺漏」之意，應指如有遺產漏未發現之意，並不 包括上訴人其他墊款及利息請求權在內云云。
２、然查，上訴人確有支出附表㈡編號1：辦理土地抵繳遺產 稅登報費4,140元、編號9：傳真費用140元、編號18：91 年度地價稅27,115元及編號19：律師費5,000元之事實， 業據其提出台灣中華日報社廣告費收據1紙、廣告刊登證 明3紙、7-11傳真服務明細7紙、發票1紙、台南市稅捐稽 徵處91年地價稅繳款書1紙及張天良律師事務所出具之收 據1紙為證（見原審卷第13至15、22、28、29頁），且觀 之上開廣告刊登證明、地價稅繳款書及收據內容，確係為 辦理繼承事務所生或必要之費用，且上開各項支出均未記 載於兩造91年12月22日同意書附件當中，則上訴人主張其 有支出附表㈡編號1、9、18、19等項費用，合計36,395元 （4,140＋27,115＋140＋5,000=36,395），然漏未於91年 12月22日兩造會算時提出等語，即堪採信。 ３、又兩造於91年12月22日訂立之同意書，不僅係就兩造遺產 如何分配而為約定，就有關兩造所應支出之共同費用，亦 一一列舉，並將之作為附件，復於同意書第8點明確約定
：「以上若有遺漏，經發現後則由9人共同協議」等語， 其文義甚明，自不得再行曲解為該規定僅係就兩造遺產部 分如有遺漏應如何處理所為之規定，不包含上訴人其他墊 款及利息請求權在內云云，被上訴人等所為上開抗辯，自 無足取。
４、另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人雖主張其 尚有支出附表㈡編號2：辦理土地抵繳遺產稅登報費之交 通費4,500元云云，然為被上訴人等所否認，而上訴人對 此有利於己之事實，並未提出相關事證，證明其確有該項 交通費用之支出，自難認上訴人此部分主張為真實。況查 ，上訴人自承兩造曾於91年12月22日就上訴人為辦理繼承 事務調解、訴訟等所支出之交通費，協議以42.5次、每次 3,000元作為計算標準，核計費用共127,500元（3,000×4 2.5=127,500）等語（見原審卷第143頁），則上訴人另行 向被上訴人等請求給付4,500元之交通費並加計自墊付時 起之利息，即無理由，尚難准許。
５、綜上，上訴人依兩造同意書第8點規定，請求被上訴人等 應各給付4,044元（計算方式：36,395÷9＝4,044，元以 下四捨五入），及自起訴狀繕本最後送達被上訴人等之翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息， 暨附表㈡編號1、9、18所示墊款各加計自墊款日起至91年 12月31日止之利息，為有理由（至於附表㈡編號19：律師 費5000元部分，上訴人未請求自墊付日起至92年12月31日 止之利息），應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，尚 難准許。
（三）兩造於91年12月22日同意書上所載金額681,148元（即附 表二編號3-8、編號10-17、編號20各項金額合計為557,64 8元；加計預留之100,000元律師費，及未在附表編號㈡內 而載於同意書之送節金21,000元，辦抵繳遺產登報費25,0 00元；共計681,148元），是否應扣除10萬元律師費？上 訴人得否不以台南縣新市鄉○○段783之1、783之2兩筆土 地之徵收補償費抵償上述必要費用而逕向被上訴人等請求 每人所應分擔之代墊款？
１、兩造曾於91年12月22日，就有關上訴人處理蔡智木之繼承 事務所支出費用（不包括附表㈠之費用，即其後再支出者 ）再次進行會算，並確認兩造於91年12月22日前所發生之 共同費用為681,148元，此有同意書1份附卷為憑（見原審 卷第59至62頁），且為兩造所不爭執。被上訴人等抗辯上 開費用應扣除未給付之律師費10萬元等情，業經上訴人於
本院言詞辯論時提出民事辯論意旨狀（見原審卷第81至83 頁）自認兩造於91年12月22日協議之共同費用681,148元 ，應再扣除未給付之10萬元律師費，則兩造對於681,148 元其中應再扣除未給付之10萬元律師費乙節，既已不爭執 ，故被上訴人等抗辯，兩造於91年12月22日所協議之共同 費用應係581,148元（計算方式：681,148－100,000＝581 ,148），即為可採。
２、又查，兩造於91年12月22日訂立之同意書第4點已載明： 「台南縣新市鄉○○段地號783之1及783之2兩筆土地，於 辦理繼承登記前如被徵收，則所得徵收補償費用抵共同費 用681,148元（其中100,000元律師費未支出，兩造均同意 應予扣除）後，其餘額平均分9份由各人取得，如土地尚 未被徵收，則登記為乙○○等3人所有」等語，且兩造既 不爭執上揭兩筆土地業經徵收，土地徵收補償金合計為1, 489,610元，並以所得徵收補償費用抵共同費用等情，是 兩造就共同費用581,148元部分，既已協議應先由前開土 地徵收補償金中扣抵，且前揭土地之徵收補償金1,489,61 0元又非不足以扣抵前述共同費用581,148元，則有關共同 費用581,148元，上訴人自應先以上開兩筆土地之徵收補 償金抵償。且觀之被上訴人等之存證信函內容，其意並非 不同意上訴人就前揭土地之徵收補償金抵償共同費用，而 係主張系爭土地之徵收補償金即足以抵償共同費用，應無 再令全體繼承人分擔之理，是上訴人不以前揭土地徵收補 償金抵償共同費用，而向被上訴人等請求每人應給付上訴 人共同費用64,572元（581,148÷9=64,572），洵無足取 。
（四）就兩造91年12月22日訂立之同意書附件所列舉之各項費用 ，上訴人得否請求被上訴人等償還自其墊付之日起至91年 12月31日止之利息？抑得請求自91年12月22日起，至清償 日止，按年息5%計算之利息？
１、承上所述，兩造均不爭執曾於91年12月22日就上訴人代墊 款項為協議並簽立同意書，並確認截至91年12月22日止， 上訴人為辦理兩造被繼承人蔡智木之繼承事務所支出之費 用（含上訴人出席調解程序、出庭以每次3,000元，以42. 5次計價之127,500元，此非墊付款）合計為581,148元。 然其上並未記載被上訴人等尚應給付上訴人自墊付之日起 至91年12月31日止之利息，此有兩造91年12月22日同意書 1份在卷可憑，且關於兩造91年12月22日同意書附件即上 訴人所書寫之91年12月22日前所發生共同費用明細表所列 舉支出之利息請求權，於協議當時即已存在，尚非上訴人
於協議時不知，而於事後始發現，自不符合上開同意書第 8點所稱之遺漏事項，上訴人主張尚得向被上訴人等請求 自其墊付之日起之利息，不足為採。
２、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第 229條定有明文。本件兩造固曾於91年12月22日訂立同意 書，確認兩造所應支出之共同費用應係581,148元（扣除 未出之律師費100,000元），即每人之分擔額為64,527元 ，但兩造既於91年12月22日訂立之同意書第4點已載明： 「台南縣新市鄉○○段地號783之1及783之2兩筆土地，於 辦理繼承登記前如被徵收，則所得徵收補償費用抵共同費 用681,148元（其中100,000元律師費未支出，兩造均同意 應予扣除）後，其餘額平均分9份由各人取得，如土地尚 未被徵收，則登記為乙○○等3人所有」等語，而該二筆 土地徵收款徵收補償金1,489,610元，原審共同被告蔡萬 瑞雲尚未交付581,148元予上訴人，並非被上訴人遲延給 付，況且上訴人不得請求被上訴人各給付64,572元，有如 前述，則其請求被上訴人給付自91年12月22日起至清償日 止，按年息5%計算之遲延利息，洵屬無據，不應准許。（五）被上訴人等主張抵銷有無理由？
１、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條 第1項前段定有明文。查被上訴人等抗辯：上訴人於92年3 月底曾向代書蘇美麗領取應退還予被上訴人等之代書費合 計77,640元，上訴人尚應退還被上訴人等每人各25,880元 乙節，為上訴人所不爭執（見原審卷第188頁），則被上 訴人等以之對上訴人主張抵銷，核與抵銷之要件相符，應 予准許。
２、被上訴人等復抗辯：原審共同被告蔡萬瑞雲於92年11月22 日委託律師寄發予被上訴人等之存證信函亦主張，擬將其 所代領台南縣新市鄉○○段地號783之1、783之2及鄭子寮 北安段地號887、888土地之徵收補償費合計1,800,722元 交付上訴人扣抵其墊付之費用，則上訴人以上開土地徵收 補償費用扣除共同費用581,148元後，餘款1,219,574元， 每位繼承人各應分得9分之1，即每人尚應分得徵收補償費 用135,508元，原屬蔡舜華應分攤之代墊款及91年12月22
日同意書所遺漏之費用等債務，亦得自徵收補償費用135, 508元中抵銷等語。惟查，兩造於91年12月22日訂立之同 意書，並無載明約定原屬蔡舜華應分攤之代墊款及91年12 月22日同意書所遺漏之費用等，亦得自土地徵收補償費用 中扣抵。況且，上開四筆土地之徵收補償金係由原審共同 被告蔡萬瑞雲領取，現存於華僑銀行蔡萬瑞雲之帳戶內， 並非由上訴人執有，此業據原審共同被告蔡萬瑞雲陳明在 卷（見原審卷第152至153頁，原審共同被告蔡萬瑞雲、蔡 信慧、蔡信通、蔡梅美、蔡素芬等人93年11月10日民事呈 報狀），復有華僑銀行活期儲蓄存款存摺影本1份在卷可 佐（見原審卷第155至156頁），自堪信為真實。此外，被 上訴人等亦未提出證據，證明原審共同被告蔡萬瑞雲已將 上開土地徵收補償金交付予上訴人，因此，被上訴人等抗 辯原屬蔡舜華應分攤之代墊款及91年12月22日同意書所遺 漏之費用等債務，亦得自徵收補償費用135,508元中抵銷 等語，即無所據。
（六）綜上所述，上訴人請求被上訴人給付原應分配予訴外人蔡 舜華之墊款，即被上訴人等各應給付上訴人為37,636元（ 元以下四捨五入），及均自90年3月22日起至清償日按年 息5%計算之利息。暨91年12月22日同意書所遺漏之附表㈡ 編號1、9、18、19等項費用，合計36,395元，每人4,044 元（計算方式：36,395÷9＝4,044，元以下四捨五入）， 及其中①460元（見原審卷第13頁，附表㈡編號1：辦理土 地抵繳遺產稅登報費4,140元，計算方式：4,140÷9＝460 ）自88年1月16日起、②16元（見原審卷第22頁，附表㈡ 編號9：傳真費用140元，計算方式：140÷9＝16，元以下 四捨五入）自89年2月1日起、③3,013元（見原審卷第28 頁，附表㈡編號18：91年度地價稅27,115元，計算方式： 27,115÷9＝3,013，元以下四捨五入）自91年12月2日起 ，均至91年12月31日止，按年息百分之5計算之利息。（七）又按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清 償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清 償時，指定其應抵充之債務。清償人不為前條之指定者， 依左列之規定，定其應抵充之債務：一債務已屆清償期者 ，儘先抵充。二債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以 債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因 清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之 債務，儘先抵充。三獲益及清償期均相等者，各按比例， 抵充其一部。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次 充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。
民法第321條至323條分別定有明文。而前開規定於抵銷準 用之，又為民法第342條所明定。而如前所述，被上訴人 得主張抵銷之金額各為25,880元。而依上開抵充順序，核 算如下：
⑴、被上訴人等各應給付上訴人37,636元自90年3月22日 起至95年3月21日止（共五年）按年息5%計算之利息 為9,409元。
⑵、被上訴人應各給付4,044元其中①460元自88年1月16 日起、②16元自89年2月1日起、③3,013元自91年12 月2日起，均至91年12月31日止，按年息百分之5計算 之利息。即各為85元（460×0.05×3.7=85，元以下 四捨五入）、2元（16×0.05×2.92=2.336，元以下 四捨五入）、12元（3013×0.05×30/365=12）；及 前述金額（4,044元）均自93年4月14日起至95年3月 21日止，按年息5%計算之利息為389元（4,044×0.05 ×1.926=389元，元以下四捨五入）。 ⑶、是前述利息9,897元（即9,409＋85＋2＋12＋389=9,8 97）先予抵充後，得再抵充原本之金額為15,983元（ 25,880－9,897=15,983），經抵充後上訴人得請求被 上訴人各應給付之金額為25,697元【（37,636＋4,04 4）－15,983=25,397】，及均自95年3月22日起，均 至清償日止，按年息5%計算之利息。
六、綜上，上訴人得請求被上訴人等給付墊款本息，經依前開方 式抵銷後，得請求之金額各為25,697元【（37,636＋4,044 ）－15,983=25,697】及均自95年3月22日起，至清償日止， 按年息5%計算之利息。上訴人在此範圍之請求為有理由，應 予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，超過15,880元部分為上訴人敗訴之判決（確定 部分不再審究），尚有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當 ，為有理由；另原審駁回逾上開請求部分，經核則無不合， 上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁 回。又上訴人於本院追加請求利息部分（部分無理由、部分 經抵銷而消滅），亦無理由，應予駁回。至於原判決命被上 訴人給付，其中本金部分核無不當，被上訴人附帶上訴，為 無理由，應予駁回，另原判決命被上訴人給付利息部分（95 年3月22日以前之利息），業經抵銷而消滅，此部分判命被 上訴人給付即有未合，被上訴人附帶上訴，指摘原判決此部 分不當，為有理由。綜上，爰廢棄原判決（確定部分除外） ，並判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判
決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理 由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 95 年 4 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康
法 官 李素靖
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 10 日 書記官 林鈴香
K
附表㈠
┌──┬──────┬──────┬───────┬──────────┐
│編號│墊款日期 │ 項 目 │金額（新台幣）│ 收入(以部分遺產抵償│
├──┼──────┼──────┼───────┼──────────┤
│1 │84年4月27日 │喪葬費用 │1,157,435元 │①遺留存款： │
│ │以前 │ │ │ 1,238,954（一銀） │
├──┼──────┼──────┼───────┤ 3,770（僑銀） │
│2 │84年4月27日 │律師費、地價│480,649元 │ │
│ │以前 │稅、測量費等│ │②徵收補償：（華興段│
├──┼──────┼──────┼───────┤ 土地） │
│3 │84年4月27日 │代償債務 │2,430,000元 │ 88,460 │
│ │以前 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼───────┤③勞保退保費： │
│4 │84年4月27日 │其他費用 │1,254,277元 │ 603,900 │
│ │以前 │ │ │ │
├──┴──────┴──────┴───────┼──────────┤
│ 1、2、3、4金額合計：5,322,361元 │①②③合計1,935,093 │
├────────────────────────┴──────────┤
│ 墊款金額3,387,268元（即5,322,361－1,935,093） │
│⒈以繼承人10人（含蔡舜華）計算每人應分擔之數額：338,727元 │
│⒉以繼承人9人（蔡舜華經本院於91年2月5日確認其非蔡智木之子而無繼承權） │
│ 計算每人應分擔額為：376,363元 │
└───────────────────────────────────┘
附表㈡
┌──┬──────┬────────┬───────┬──────┐
│編號│墊 款 日 期 │墊 款 項 目 │金額（新台幣）│利息（自墊款│
│ │ │ │ │日起計至91年│
│ │ │ │ │12月31日止）│
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│1 │88年1月16日 │辦理土地抵繳遺產│4,140元 │819元 │
│ │ │稅登報費 │ │ │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│2 │88年1月16日 │辦上項交通費 │4,500元 │891元 │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│3 │88年4月26日 │律師費（確認父女│5,000元 │921元 │
│ │ │、母女關係不存在│ │ │
│ │ │訴訟） │ │ │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│4 │88年4月26日 │代書費 │2,000元 │368元 │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│5 │88年4月30日 │區公所規費 │300元 │55元 │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│6 │88年7月16日 │辦理遺產抵繳代書│47,765元 │8,271元 │
│ │ │費 │ │ │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤
│7 │88年12月15日│地價稅（88年度）│3,256元 │496元 │
├──┼──────┼────────┼───────┼──────┤