臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度上易字第105號
上 訴 人 陳美慧即聯昇不銹鋼金屬工程
訴訟代理人 林伯祥 律師
被 告 丁○○
己○○
戊○○
甲○○
庚○○
上列上訴人與丙○○等三人間給付工程款事件，上訴人於本院言
詞辯論終結前為訴之追加，本院裁定如下：
主 文
追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十 五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為 之，此觀諸同法第四百四十六條第一項規定自明；是以在第 二審追加原非當事人之人為他造當事人，除訴訟標的對於該 人及他造當事人必須合一確定者外，非經他造及該人同意， 不得為之（最高法院九十三年度台抗字第五六六號裁定要旨 參照）。
二、本件上訴人於原審係以丙○○、乙○○及私立亨特利健康花 園山莊養護中心（均由本院另行判決）為對造，主張伊等三 人與訴外人陳緯穎（原名陳進財）共同委託渠興建鋼構鐵皮 屋乙情，而本於工程款給付請求權提起本訴，求為命伊等三 人連帶給付新臺幣（下同）一百四十一萬四千三百七十五元 ，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算利息之判決；嗣原審就請求私立亨特利健康花 園山莊養護中心（下稱亨特利養護中心）給付部分為上訴人 勝訴判決，並駁回上訴人其餘之訴後，經上訴人及亨特利養 護中心分別聲明不服，提起上訴到院；上訴人於本院言詞辯 論終結前，另以亨特利養護中心為合夥團體，其合夥人為陳 緯穎、丁○○、己○○、戊○○、甲○○及庚○○等六人， 亨特利養護中心名下並無可供執行之財產，其合夥財產不足 清償對上訴人之工程款債權，情事已有變更，而本於民事訴 訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第四款、 第五款規定，追加丁○○、己○○、戊○○、甲○○及庚○ ○等五人為被告，並聲明：被告丁○○、己○○、戊○○、 甲○○及庚○○應與被上訴人丙○○、乙○○及亨特利養護 中心連帶給付上訴人一百四十一萬四千三百七十五元，及自
民國九十二年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息等語（本審卷九十頁至九六頁）。
三、惟查：上訴人以被告丁○○等五人係同案上訴人亨特利養護 中心（合夥事業團體）之合夥人為由，於本院審理中追加伊 等為被告乙節，業經被告丁○○、己○○、戊○○、甲○○ 、庚○○具狀表示不同意追加在卷可參（本審卷九七、九八 頁），即上訴人亨特利養護中心亦不同意上訴人上開訴之追 加（本審卷一二四頁）；參以本件亨特利養護中心之法定代 理人為丁○○乙情，除為上訴人所不爭外，並有屏東縣政府 九十年六月二十二日九十屏府社工字第九九一九七號函，及 亨特利養護中心設立許可證書（均影本）各乙紙在卷可參（ 原審②卷一一九頁、一八六頁），應堪信實；是縱依上訴人 主張亨特利養護中心之合夥人為丁○○、己○○、戊○○、 甲○○、庚○○及訴外人陳緯穎等六人，惟亨特利養護中心 之合夥事業團體既選任丁○○為執行合夥事務之人，依民法 第六百七十九條規定意旨，就上訴人本於工程款給付請求權 ，於執行亨特利養護中心合夥事務之範圍內，應以丁○○為 亨特利養護中心合夥之代表；更且就合夥財產不足清償合夥 之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，為民法 第六百八十一條所明定，則合夥財產不足清償合夥之債務， 為各合夥人連帶責任之發生要件，債權人求命合夥人之一對 於不足之額連帶清償，應就此項要件之存在負舉證之責，故 在未證實合夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合 夥人連帶清償之請求權尚未發生，即不得將合夥人併列為被 告，而命其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義，實質 上即為對全體合夥人之執行名義（司法院院字第九一八號解 釋參照），亦無於合夥之外，再列全體合夥人為共同被告之 必要（最高法院七十四年台上字第二三六九號判例參照）； 本件上訴人並未舉證證明亨特利養護中心有何財產不足清償 債權之情事，即無以其他合夥人訴訟之必要，且就上訴人請 求系爭工程款之訴訟標的，對於追加被告及被上訴人丙○○ 、乙○○、亨特利養護中心間亦無合一確定必要，亦無所指 情事變更之情形，則上訴人依民事訴訟法第四百四十六條但 書、第二百五十五條第一項第四款之規定，追加丁○○、己 ○○、戊○○、甲○○及庚○○為被告，自屬不應准許。四、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六 款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 18 日 民事第二庭
審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 95 年 4 月 24 日 書記官 劉 清 洪
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