臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第192號
上 訴 人 財團法人台南縣私立天仁高級工商職業學校
法定代理人 己○○○
訴訟代理人 蔡 建 賢 律師
複 代理人 盧 俊 誠 律師
被 上訴人 乙 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
戊○○○
共 同
訴訟代理人 李 合 法 律師
趙 培 皓 律師
上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國94年9月28
日台灣台南地方法院93年度訴字第1480號第一審判決提起上訴，
，本院於95年3月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人之金額逾新台幣貳仟零玖拾貳元及另自起訴狀繕本送達翌日（即93年11月25日）起至拆除地上物交還土地之日止，按日給付被上訴人金額逾新台幣肆拾柒點玖元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴 訟費用由被上訴人等共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件被上訴人及其被繼承人，雖受讓取得系爭土地之所有權 ，但自始即未占有使用系爭土地，被上訴人自無權主張上訴 人無權占有。又上訴人占有使用系爭土地係基於受讓地上權 人之占有使用而來，且被上訴人自始即無占有使用系爭土地 ，且喪失就系爭土地之使用收益，與上訴人有無占有使用系 爭土地無關，被上訴人並未受有損害，自無權主張不當得利 請求權。
㈡本件上訴人占有使用系爭土地，乃基於購買地上權人李文貞
等對系爭土地之使用權能而來，上訴人縱未依法取得地上權 登記，並非無法律上原因而占有使用系爭土地。且被上訴人 雖取得系爭土地之所有權登記，惟被上訴人取得系爭土地所 有權登記時，並未取得系爭土地之使用占有權能，被上訴人 自無權對上訴人主張民法第767條之物上請求權。 ㈢查系爭坐落台南縣學甲鎮○○段303、306地號土地（重劃前 為學甲段1774地號），已於民國（下同）38年7月1日由被上 訴人之前前手李趖等人設定地上權予訴外人李怡珍、李文考 及李文貞等三人，並由李文貞等人在其上建有竹屋等居住使 用，48年9月5日被上訴人之被繼承人曾碧如向李趖購得系爭 土地所有權應有部分1/3，而後80年11月15日曾碧如死亡， 上開應有部分即由被上訴人等繼承取得。故80年間被上訴人 取得系爭土地所有權時，及48年曾碧如取得系爭土地所有權 時，渠等皆未取得系爭土地之占有使用權能。
㈣50年間上訴人向當時系爭土地所有權人李雲龍、李秀芳購買 系爭土地應有部分2/3，並於58年間向當時地上權人李文貞 購買其等之地上權，將李文貞等人在系爭土地上之地上物拆 除為空地後，作為上訴人之校地，81年間，台南縣學甲鎮公 所徵收系爭土地部分作為道路用地，而分割成三筆即系爭 303、304、306地號土地，其中304地號土地被徵收為道路用 地，而系爭303地號及系爭306地號土地發還予上訴人仍供作 校地使用。以上事實，並經被上訴人於原審法院91年訴字第 2776號民事判決確認在案。
㈤因此，被上訴人及其被繼承人曾碧如及前手李趖就系爭土地 皆無占有使用權能，參照最高法院78年度台上字第1356號判 決意旨，被上訴人對上訴人不得請求物上請求權。 ㈥其次，被上訴人在上揭確定判決中，已自承上揭事實，且經 原審法院判決確認：「再參以系爭二筆土地均坐落於訴外人 天仁工商學校之校園內，且為天仁工商學校使用占有中。況 上訴人李兆輝於92年2月7日所提出之答辯狀亦自承系爭五棟 地上物乃當年為天仁工商學校所價購而拆除等語（本院卷第 158頁），申言之，訴外人李文貞、李文考、李怡珍乃獲自 對價，並同意訴外人天仁工商學校拆除其所有之系爭地上物 ，益見上訴人於附表四所示之系爭五棟地上物拆除後，即已 無再繼續使用土地之意思及事實甚明」（參見上揭判決書第 15頁第9行以下）。因此，依民事訴訟法禁反言原則及爭點 效之理論，被上訴人自不得否認上揭上訴人占有使用系爭土 地權源之事實。因此，上訴人占有使用系爭土地並非無權占 有。
㈦再按，上訴人承受訴外人即地上權人李文貞等人之地上權，
雖未依法辦理地上權登記，惟地上權之權能事實上確已由上 訴人繼受，參照最高法院69年台上字第1204號判決意旨，上 訴人並非無權占有使用系爭共有土地。
㈧退步言，系爭土地原存有地上權亦即兩造就系爭土地之使用 權能已轉讓予地上權人，被上訴人已無占有使用系爭土地權 能，被上訴人亦無權主張物上請求權或不當得利請求權。準 此，系爭土地上原建築有四棟竹造及一棟木造平房當住家用 ，建號分別為臺南縣學甲鎮○○段724、725、726、727、72 8號，所有人依序為李文貞、李特別、李太極、李文考、李 怡珍。因此，兩造雖為系爭土地之共有人，惟兩造就系爭土 地之所有權能（民法第765條）中使用收益權能已被地上權 替代，轉移至地上權人。嗣於50年6月15日，上訴人以買賣 為原因登記取得土地應有部份2/3後，並於58年向李文貞等 人購買上揭五棟地上物後，將系爭五棟地上物拆除，地上權 人李文貞、李文考、李怡珍亦未再使用系爭土地，並將系爭 土地之占有使用移轉予上訴人，上訴人占有系爭土地乃受讓 自地上權人之地上權占有使用權能，且並非為全體共有人利 益而買受地上權人之使用權能，僅為自己利益之意思而占有 使用系爭土地。因此，被上訴人既無法使用系爭土地，何來 受有「無法使用系爭土地之利益」之損害？
㈨上訴人向地上權人李文貞等購買系爭土地上之竹屋，目的絕 非僅就該竹屋之所有權為對價，上訴人係為取得系爭土地使 用權為對價，此由上訴人支付李文貞等人價款後，即將系爭 土地上竹屋拆除並改建校園供作教學使用可證。原審判決拘 泥文義，曲解當事人之意思表示，其理由自屬違背民法第98 條之規定及違背常理之違法。
㈩被上訴人就系爭土地之占有使用利益自地上權設定登記後即 喪失，被上訴人就系爭土地之使用權源係因李文貞等三人依 地上權設定登記而喪失。同時，李文貞等三人原於系爭土地 建有五棟房屋居住使用，而該五棟房屋既為上訴人向李文貞 等人購買後拆除，因上訴人向李文貞等人購屋及拆屋之目的 ，乃為使用占有系爭土地，則依法李文貞等人就系爭土地之 地上權之權能應由上訴人承受。因此，被上訴人喪失系爭土 地使用權係因地上權之設定，而上訴人占有使用系爭土地係 基於向地上權人價購使用權能而來，二者並無因果關係。 兩造就系爭土地之使用管理已由上訴人享有之，故被上訴人 主張上訴人就系爭土地之占有使用乃侵害其使用收益權能云 云，與民法第179條要件不符，被上訴人之訴自屬無理由。三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依原審法院另案（91年度訴字第2776）確定判決理由，足認 訴外人李文考、李文貞、李怡珍等之繼承人，先繼承上開地 上權，並於92年2月17日，因系爭土地原所有權人終止設定 地上權契約而喪失地上權。據此，上訴人主張自上開地上權 人取得地上權，即屬無據，且被上訴人未依法登記為地上權 人，併予敘明。
㈡上訴人於56年購買訴外人李文貞等所有之上揭五棟地上物， 純係拆除系爭五棟地上物，且依上揭另案確定判決理由，亦 證上情。上訴人購買者係上揭五棟地上物，並非地上權人李 文貞、李文考、李怡珍之地上權或使用收益土地之用益權， 且上訴人購買之目的，純係拆除地上物即消滅上開地上權人 使用、收益系爭土地之事實狀態。上訴人主張占有系爭土地 乃受讓自上開地上權人之地上權占有使用權能，被上訴人否 認之。
㈢退步言之，縱使上訴人受讓自上開地上權人之地上權占有使 用權能，則上開地上權人之繼承人於繼承地上權後，業於92 年2月17日，因系爭土地原所有權人終止設定地上權契約而 喪失地上權。是上訴人主張受讓之占有使用權能亦失其附麗 ，而歸於消滅，上訴人不得執之向被上訴人主張有權占用。 ㈣上訴人比附援引最高法院78年台上字第1356號判決尚屬無據 。查上訴人並非系爭土地之前手，其亦無將系爭土地移轉登 記予被上訴人之情，且兩造間並無其他法律關係存在，是本 件自無引上開最高法院判決所涉之事實，其不得以之對被上 訴人主張有權占有系爭土地。
㈤再查，被上訴人之母親曾碧如向前手李趖取得系爭土地應有 部分1/3時，一併繼受系爭土地上之權利義務，包括李趖設 定予李文貞、李文考、李怡珍之地上權所生之權利義務。而 被上訴人自母親曾碧如繼承系爭土地時，亦同。則被上訴人 即系爭土地共有人之一施李珠琴自得於系爭地上權目的消滅 後，依法終止設定地上權契約，並依民法第767條規定，本 於所有權主張地上權人應塗銷地上權之登記。此亦證，除所 有權人得以土地未交付，而得對後土地所有權人主張有權占 有外，其他第三人尚不得以相同理由主張之。
㈥末查，於被上訴人之母曾碧如取得系爭土地應有部分時，上 訴人尚未取得系爭土地應有部分2/3，亦未取得合法占有系 爭土地之權源，亦與最高法院78年台上字第1356號判決案情 不符，被上訴人母親自得依民法第767條向上訴人主張返還 所有物，而被上訴人繼承系爭土地後，亦得為相同主張。
㈦上訴人所引最高法院69年台上字第1204號判決，係處理違章 建物之權利如何移轉之法律問題。本件所涉及之土地均依法 登記，與上開判決無涉，上訴人就此主張，尚屬違誤。三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院91年度訴字第2776號民事 卷（二宗）全部。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣學甲鎮○○段306地 號（面積791.75平方公尺）、303地號（面積67.98平方公尺 ）等二筆土地，為兩造所共有，被上訴人五人應有部分各為 1/15，上訴人為2/3，上訴人於47年間設立學校後即無權占 用全部系爭土地，系爭306地號土地部分在北邊之馬路旁設 有圍牆，西邊則蓋有辦公大樓，其餘則種植樹木；系爭303 地號土地部分，西邊及南邊部分均設有圍牆，裡面則堆放廢 棄車輛。上訴人未經被上訴人同意，而無權占有全部系爭土 地，搭蓋圍牆、建物或種植樹木或堆置廢棄車輛，自屬侵害 被上訴人基於共有人之權益。又系爭306地號土地依93年1月 申報地價每平方公尺新台幣（下同）1,632元、系爭303地號 土地則為1,680元，而系爭土地為上訴人用做學校用地，參 照彰化縣縣有基地租金率調整方案，被上訴人願以土地申報 地價年息百分之5，並依短期時效回溯5年計算相當於租金之 損害賠償金。又在上訴人排除地上物交還土地前，其侵害行 為仍在繼續中，被上訴人仍逐日受有損害，為此爰依民法第 767條、第821條、第179條，及土地法第97條、第105條之規 定提起本訴，訴請：㈠上訴人應將坐落於系爭306地號土地 上，如原審判決附圖中B部分所示，長為67.49公尺、面積為 6.9平方公尺之磚造圍牆；暨如附圖中C部分所示，面積為11 .47平方公尺之化糞池拆除，並將其上樹木剷除後，將土地 交還被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應將坐落於系爭 303地號土地上，如上開附圖中A部分所示，長為18.76公尺 、面積為2.25平方公尺之磚造圍牆拆除後，將土地交還被上 訴人及其他共有人全體。㈢上訴人應給付被上訴人112,614 元，並自訴狀繕本送達翌日起，至拆除日（或移除）地上物 交還土地之日止，按日給付被上訴人64.21元。㈣上訴人應 給付被上訴人9,140元及利息等語。（原審判決：上訴人應 將系爭306地號土地上、如上開附圖中B部分所示，長為57. 49公尺、面積為6.9平方公尺之磚造圍牆，暨如附圖中C部分 所示，面積為11.47平方公尺之化糞池拆除，並將其上樹木 剷除後，將土地交還被上訴人及其他共有人全體，此部分之 履行期間為6個月；上訴人應將系爭303地號土地上，如上開
附圖中A部分所示，長為18.76公尺、面積為2.25平方公尺之 磚造圍牆拆除後，將土地交還被上訴人及其他共有人全體； 上訴人應給付被上訴人5萬9374元，並自93年11月25日至交 還上開土地之日止，按日給付被上訴人50.3元；並駁回被上 訴人其餘之訴，被上訴人就敗訴部分並未上訴；上訴人則就 其敗訴部分提起上訴）
二、上訴人則以：上訴人占有使用系爭土地，係基於購買地上權 人李文貞等對系爭土地之使用權能而來，上訴人縱未依法取 得地上權登記，惟地上權之權能事實上確已由上訴人繼受， 並非無法律上原因而占有使用系爭土地。且被上訴人雖取得 系爭土地之所有權登記，惟被上訴人取得系爭土地所有權登 記時，並未取得系爭土地之使用占有權能，被上訴人自無權 對上訴人主張民法第767條之物上請求權。退步言，系爭土 地原存有地上權亦即兩造就系爭土地之使用權能已轉讓予地 上權人，被上訴人已無占有使用系爭土地權能，被上訴人亦 無權主張物上請求權或不當得利請求權。上訴人向地上權人 李文貞等購買系爭土地上之竹屋，目的絕非僅就該竹屋之所 有權為對價，上訴人係為取得系爭土地使用權為對價，此由 上訴人支付李文貞等人價款後，即將系爭土地上竹屋拆除並 改建校園供作教學使用可證云云，資為抗辯。
三、經查：㈠、重測前之坐落台南縣學甲鎮○○段1774地號土地 原為訴外人李怡謙（原審判決書誤植為李怡遷）所有，於38 年6月24日，將上揭土地提供予第三人李怡珍、李文考、李 文貞等三人設定不定期之地上權。嗣訴外人李怡謙死亡，於 40年12月29日由繼承人李趖、李雲龍、李季芳辦理繼承登記 ，每人各取得應有部分1/3。嗣被上訴人之被繼承人曾碧如 於44年10月26日因拍賣自訴外人李趖受讓取得應有部分1/3 ，上訴人則係於50年4月13日向訴外人李雲龍、李季芳買受 取得渠等之應有部分共2/3，並均辦理登記在案。嗣重測前 學甲段1774地號土地於58年7月31日另分割出1774-1、1774- 2地號土地，經重測後，上揭三筆地號土地依序變更為慈濟 段306、303、304地號，其中系爭304地號土地於78年4月間 經公告徵收，另系爭303、306地號二筆土地則仍由兩造保持 共有，被上訴人五人之應有部分各為1/15，上訴人則為2/3 。重測後之系爭303、306地號土地於38年6月24日設定不定 期地上權予訴外人李怡珍、李文考、李文貞等三人後，渠等 三人及訴外人李特別、李太極即分別於系爭306地號土地上 建築四棟竹造平房及一棟木造平房以為居住，嗣上訴人於56 年6月15日取得系爭303、306地號土地之應有部分2/3後，將 上開五棟建物予以拆除，訴外人李怡珍、李文考、李文貞三
人此後即未再使用系爭二筆土地。上開不定期地上權登記嗣 經原審法院以另案91年度訴字第2776號確定判決塗銷各情， 亦據被上訴人提出土地登記謄本2份、地籍圖乙份、舊式土 地登記謄本影本等件為證，且為上訴人所不爭（原審卷第10 ～14、74～91、244、245頁，本院卷第66頁），復經本院依 職權調閱原審法院91年度訴字第2776號民事卷宗全部查明屬 實在卷。㈡、查上訴人現占用系爭303、306地號等二筆土地 之使用情形，分別如94年3月28日台南縣佳里地政事務所土 地複丈成果圖所示，其中Ａ部分（303地號）面積2.25平方 公尺，Ｂ部分（306地號）面積6.90平方公尺，上開二部分 均築有磚造圍牆，另Ｃ部分（306地號）面積11.47平方公尺 ，目前供作化糞池使用。又系爭306地號土地植有樹木，如 上開複丈成果圖Ｂ部分所示之圍牆向南延伸之土地為上訴人 占用；系爭303地號土地如複丈成果圖Ａ部分所示圍牆向北 延伸之土地，現為空地各情，業經原審法院於94年3月4日會 同兩造及台南縣佳里地政事務於現場履勘，著有現場勘驗筆 錄及台南縣佳里地政事務所94年3月28日土地複丈成果圖附 卷可稽，上訴人對於依上開狀況占用系爭二筆土地已逾五年 之事實亦不爭執（原審卷第134、135、155、244、245頁） ，被上訴人主張上訴人占用系爭303、306地號土地事先未經 全體共有人之同意之事實，堪信真正。
四、上訴人辯稱「伊向系爭土地原地上權人李文貞等人購買系爭 土地上之建物，並將該建物拆除後，原地上權人李文貞、李 文考、李怡珍亦未再使用系爭土地，並將系爭土地之地上權 能受讓予上訴人」云云。本案兩造爭執主要重點，在於「上 訴人得否基於受讓李文珍、李文考、李怡珍等人之地上權， 而有權使用系爭306、303地號之土地？」，經查： ㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作 物，或竹木為目的而使用其土地之權。」，民法第832條定 有明文。
㈡經查系爭303、306地號土地於38年6月24日設定不定期地上 權予訴外人李怡珍（設定範圍4/19）、李文考（設定範圍1/ 19）、李文貞（設定範圍3/9）等三人後，渠等三人及訴外 人李特別、李太極即分別於系爭306地號土地上建築四棟竹 造平房及一棟木造平房以為居住（建號分別為台南縣學甲鎮 ○○段724、725、726、727、728號，所有人分別為李文貞 、李特別、李太極、李文考、李怡珍），嗣上訴人於56年6 月15日取得系爭303、306地號土地之應有部分2/3後，將上 開五棟建物予以拆除，訴外人李怡珍、李文考、李文貞三人 此後即未再使用系爭二筆土地，為兩造所不爭。此外，訴外
人戊○○○於91年12月間申請台南縣佳里地政事務所為建築 改良物勘測，勘測結果系爭五棟地上物業已滅失，復經原審 法院於92 年2月17日現場勘驗屬實，亦有訴外人戊○○○之 前揭申請書審查單、勘測結果通知存根各五紙及勘驗筆錄在 卷可稽（原審91年度訴字第2776號民事卷第57頁至第71頁、 第164頁），足證地上物確已滅失。按設定地上權之目的， 即為使用土地，雖地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅， 然倘地上物已全然滅失，且地上權人已無繼續使用土地之意 思，應認地上權之目的已達成，自得終止，況地上權人李怡 珍（李兆輝之父）於原審91年度訴字第2776號案審理時提出 92年2月7日之答辯狀亦自承系爭五棟地上物係當年天仁工商 學校所價購而拆除（該案卷第158頁），顯見原地上權人李 怡珍、李文考、李文貞係獲有對價，並同意上訴人拆除，益 證原地上權人已無再繼續使用系爭土地至明，原設定地上權 目的已達成，原審依此見解判決原地上權人李怡珍、李文考 、李文貞之繼承人應辦理地上權登記後將地上權登記塗銷， 案並確定，此經本院調取上開卷證查核屬實，原地上權人李 怡珍、李文考、李文貞於系爭土地所設定之地上權已因塗銷 而不存在，應堪認定。
㈢又地上權屬不動產物權之一種，其讓與係法律行為，非經登 記不生喪失、取得、變更之效力，此觀之民法第758條、第8 32條規定至明。查系爭306、303地號土地上，原有李怡珍、 李文考、李文貞設定地上權存在，此項地上權嗣於92年7月 24日經原審法院以91年度訴字第2776號判決塗銷地上權確定 在案，業見上述，上訴人並未舉證證明已取得地上權登記之 證明，從而，上訴人主張依地上權有使用系爭306、303地號 土地之權利，顯無理由。上訴人雖另主張伊於50年間買受系 爭土地應有部分2/3後，同時向李文貞等人購買五棟地上物 ，拆除後，地上權人李文貞等人未再使用系爭土地，並將其 就系爭土地之占有使用權移轉予伊，伊即為自己之利益而占 有系爭土地，而被上訴人之被繼承人買受系爭土地應有部分 1/3後，從未占有使用系爭土地，伊有事實上占有使用系爭 土地之權能云云。惟查原地上權人既將系爭土地上之建物售 讓與上訴人，嗣上訴人並予拆除，該地上權並因經終止而消 滅，業如前述，則上訴人於地上權消滅後，未經徵得其他共 有人同意，則其擅自占用系爭土地，自屬無權占有。五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」民法第767條定有明文；又「共有 物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二
十條第一項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共 有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之 同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占 用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有 人返還占用部分。」，並有最高法院85年度台上字第1950號 判決可資參照。茲查系爭306、303地號土地均為兩造共有， 被上訴人應有部分各為1/15，上訴人應有部分為2/3，上訴 人占用系爭306地號土地如原審複丈成果圖所示B部分，長為 57.49公尺、面積6.9平方公尺之磚造圍牆，暨如附圖中C部 分所示，面積11.47平方公尺之化糞池；另占用系爭303地號 土地如複丈成果圖所示Ａ部分面積2.25平方公尺築有磚造圍 牆，並於系爭306地號土地植有樹木。系爭306地號土地如複 丈成果圖Ｂ所示之圍牆向南延伸之土地為上訴人占用；系爭 303地號土地如複丈成果圖Ａ所示圍牆向北延伸之土地，現 為空地，均為上訴人管領占用之事實，為上訴人所不爭，業 見上述，上訴人既無地上權，或經其他土地共有人之同意使 用土地，或有其他合法使用土地之權源，依上說明，被上訴 人主張上訴人係無權使用系爭土地，於法洵屬有據。從而， 上訴人依民法第767條之規定，訴請上訴人應將坐落於系爭 第306地號土地，如附圖中B部分所示，長為57.49公尺、面 積為6.9平方公尺之磚造圍牆，暨如附圖中C部分所示，面積 為11.47平方公尺之化糞池拆除，並將其上樹木剷除後，將 土地交還被上訴人及其他共有人全體；及將坐落於系爭第30 3地號土地上，如附圖中A部分所示，長為18.76公尺、面積 為2.25平方公尺之磚造圍牆拆除後，將系爭303、306地號土 地交還被上訴人及其他共有人全體，係有理由，應予准許。六、次按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益」，民法第179條定有明文。又依社會通常觀念，無權 占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是 被上訴人依不當得利之法律關係，於其應有部分範圍內請求 上訴人返還相當於租金之不當得利，亦屬有據。按租金請求 權因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，本件訴 訟繫屬時間為93年11月12日，惟因系爭土地原設定之地上權 係於92年2月17日經終止而消滅，則於地上權消滅之前，被 上訴人自不得主張伊等受有相當於租金之損害，是被上訴人 訴請上訴人返還占用系爭土地之不當得利自92年2月18日（ 地上權終止之翌日）起至93年11月24日，相當於租金之不當 得利部分，依民法第126條之規定，洵屬有據，逾此之請求 ，則無理由。
七、又「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限。」，土地法第97條第1項定有明文。 而「土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言」、「 土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價」土地法施 行法第25條、土地法第148條定有明文。另依土地法第105條 亦明定「同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之。 是城市地方建築基地之租金亦應以土地申報地價年息百分之 十為限」。茲查系爭土地位於台南縣學甲鎮，而系爭306地 號土地由上訴人作為學校草地、操場等使用，系爭303地號 土地則為上訴人所有汽車教練廠車庫旁之柏油空地各情，有 原審法院勘驗筆錄在卷足憑，原審審酌系爭土地之地理位置 、鄰近地區繁榮程度暨土地利用情形等一切情狀，認系爭30 3地號土地依申報地價年息3％，系爭306地號土地依申報地 價年息4％計算上訴人所受相當於租金之不當得利金額，尚 無不合。
八、依前所述，上訴人於如附圖所示Ａ、Ｂ圍牆分別占用系爭30 3地號土地面積67.98平方公尺，系爭306地號土地面積791.7 5平方公尺。系爭303地號土地89年7月之申報地價每平方公 尺為1,600元；系爭306地號土地89年7月之申報地價每平方 公尺為1,552元；此有地價第二類謄本2份在卷足憑，依系爭 303地號土地依該申報地價年息3％，系爭306地號土地依該 申報地價年息4％，並以被上訴人應有部分1/3計算，被上訴 人得請求上訴人返還自92年2月18日（地上權終止之翌日） 起至93年11月24日止之損害金共為30,874元【其中系爭303 地號土地部分為1,922元（計算方法：1,600×67.98×1/3× 3/100×645 /365）；系爭306地號土地部分為28,952元，計 算方法：（1,552×791.75×1/3×4/100×645/365=28,952 ）；累計金額為30,874（1,922＋28,952＝30,874）】。被 上訴人另請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即93年11 月25日）起至拆除地上物交還土地之日止，按日以64.21元 計算之不當得利部分，經依前揭方式計算結果，上訴人應給 付之數額，每日為47.9元【計算方法：（1,600×67.98× 1/3×3/100×1/365）＋（1,552×791.75×1/3×4/100× 1/365）＝47.9），原審在此範圍內予以准許，亦屬允當。 超過部分，即不應准許（原審誤計為每日50.3元）九、再按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334 條第1項前段定有明文。上訴人辯稱「84年至91年伊為被上 訴人代繳28,782元之地價稅，主張與積欠被上訴人不當得利 之款項88,156元抵銷」等語。按系爭土地84年至91年之稅金 均由上訴人繳納，為被上訴人所不爭（原審卷第245頁），
而上訴人為被上訴人繳納地價稅雖為公法上之義務，惟共有 人繳納稅金內部分擔部分，仍屬私法上之法律關係，上訴人 主張抵銷，亦屬有據，經抵銷結果，被上訴人得請求上訴人 返還自92年2月18日（地上權終止之翌日）至93年11月24日 止之不當得利之金額為2,092元（30,874－28,782＝2,092元 ），被上訴人逾此部分之請求，則無理由。
十、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，本於所有物返 還請求權及妨害除去請求權，請求上訴人將坐落於系爭第30 6地號土地上，如附圖中B部分所示，長為57.49公尺、面積 6.9平方公尺之磚造圍牆；暨如附圖中C部分所示，面積為11 .47平方公尺之化糞池拆除，並將其上樹木剷除後，將土地 交還被上訴人及其他共有人全體；將坐落於系爭第303地號 土地上，如附圖中A部分所示，長為18.76公尺、面積為2.25 平方公尺之磚造圍牆拆除後，將土地交還被上訴人及其他共 有人全體；並給付被上訴人自92年2月18日（地上權終止之 翌日）至93年11月24日止相當於租金之不當得利2,092元， 並自起訴狀繕本送達翌日（即93年11月25日）起至拆除地上 物交還土地之日止，按日給付47.9元之不當得利，為有理由 ，原審在此範圍內予以准許，並准供擔保為假執行或免為假 執行之宣告，復以系爭306地號土地係供上訴人校園使用， 且設置有圍牆及化糞池，倘立即拆除地上物，顯有害學校安 全及完整性，原審併依職權酌定履行期間為六個月，以資兼 顧，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄 改判，非有理由，應予駁回。至於原審判決金額逾上開部分 及假執行之宣告部分，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求 為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並 改判如主文第二項所示。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料， 核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。結論：本件上訴一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 11 日 民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 楊省三 法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 4 月 14 日 書記官 葉秀珍
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