臺灣高等法院臺南分院民事判決 93年度重上更㈧字第13號
上 訴 人 蕭博禮（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人）
江金鑾（蕭佛助即富華營造廠之承受訴訟人)
丙○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博仁之承受訴訟人)
戊○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博仁之承受訴訟人)
上4人共同
訴訟代理人 甲○○
上 訴 人 丁○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博智之承受訴訟人)
己○○（蕭佛助承受訴訟人蕭博智之承受訴訟人)
被 上訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李明益 律師
凃啟夫 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國71年5月1
4日台灣高雄地方法院第一審判決（70年度訴字第3271號）提起
上訴，經最高法院第八次發回更審，本院於95年4月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及擴張之訴（及其假執行之聲請）均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）、擴張之訴訴訟費用，均由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人蕭博禮、江金鑾、丙○○、戊○○方面：一、聲明：㈠原判決及前審判決不利於上訴人部分（除確定部分 外）廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 新台幣95,535,790元，及自民國68年12月15日起至74 年11月28日止，按中央銀行核定放款利率二分之一計 算之利息，暨自74年11月29日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴 人188,477,781元及自68年12月15日起至74年11月28 日止，按中央銀行核定放款利率二分之一之利息計算 ，暨自74年11月29日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。㈣第二、三項上訴人願提供擔保請 宣告假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件係基於債務不履行而發生之損害賠償事件，依原證一 號50年2月6日，合建房屋契約書第7條約定：「建築執照 由雙方連名申請」。則雙方連名申領建照第一次被退件， 是因銀行之「抵押權設定土地建築使用同意書」，因故未 能及時提出而被退件，依重要證據即原證10號土地謄本內
載明：系爭建屋用地之抵押權設定登記，已在60年1月7日 塗銷，即聯名申領建照「不能」之障礙已排除，雙方自應 重新履行聯名申領建照，在60年1月10日提出申請後，可 在10日期限內，即可發照。契約標的306棟房屋，依契約 書第1條約定，分6批建成。依契約書第3條約定，房屋建 照於60年1月10日申請後，10日內核發，建屋工程，至遲 可在60年2月1日復工，第1批房屋59棟，依約定應於6個月 內建成，即第一批房屋59棟在60年2月1日，可動工復建， 在60年8月1日建成，其後依約定每隔4個月建成1批 (每批 50棟)，依此進度，即306棟房屋預計在62年4月1日，可全 部建築完成，有附件一，蕭佛助與被上訴人公司建築房屋 進度暨預定完成時間表可供查證。當年被上訴人公司為求 以地建屋出售，以解救其財務危機，乃督促蕭佛助先在與 趙慶祥相鄰土地之建屋工程，配合一起動工搶建，蕭佛助 乃在呂石鑄建築師為系爭306棟房屋提出建照申請，而未 被退件前，即依其設計圖投下巨資，完成第1批房屋之基 礎工程共57棟，又搶建完成房屋共9棟，有第一審呈庭附 卷之原證2號台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）65年度 聲字第109號證據保全裁定，及原證4號高雄地院66年訴字 第1615號拆屋還地判決事件可證，雙方連名申領建築執照 ，既可在60年1月10日提出，306棟房屋，必可在60年2月1 日復建，第1批房屋59棟必可在6個月內，即60年8月1日完 成，306棟房屋，預計必可在62年4月1日全部建成，既如 上述。此時被上訴人公司，如認為蕭佛助資力不足，恐難 履行50年2月6日建屋契約時，被上訴人公司即隨時均可依 民法關於契約解除權發生之規定，隨時均可循「催告」、 「解約」之方式，以取得其解約及損害賠償請求權。惟被 上訴人公司不此之為，在60年1月，竟不提出土地所有權 狀等必備文件，拒不履行雙方連名申領建照之約定，即完 全違反50年2月6日契約書第7條「建築執照由雙方連名申 請」之約定，致306棟房屋，無法在60年2月1日復工，致 無法在62年4月1日建成，而造成蕭佛助就306棟房屋「所 失利益」重大損害之事實，被上訴人理應負債務不履行責 任，就306棟房屋「所失利益」賠償蕭佛助損害金284,013 ,570元。其請求權消滅時效，自60年1月7日塗銷系爭土地 之抵押權次日60年1月8日起算。甚而被上訴人公司，竟又 於62年6月28日，擅將契約標的土地全部出售予羅輝吉、 林進丁，致罹於給付不能，自屬已構成民法第226條第1項 之損害賠償責任。兩者上述之違法事實，可謂競合成因債 務不履行之損害賠償。綜上，被上訴人公司應負之損害賠
償責任共有二種：一種是債務不履行之損害賠償請求權， 其消滅時效自60年1月8日起算。另一種是給付不能之損害 賠償請求權，其消滅時效自62年6月28日起算。均算至68 年11月10日為催告，並於68年11月28日起訴時止，請求權 時效尚未完成，時效即未消滅。50年2月6日契約，其性質 屬互易，且未解除，自應適用92年5月30日補正標題用語 後製表之「蕭佛助依互易契約之規定，就306棟房屋『所 失利益』損害之算定方法」。即兩種損害賠償，均應賠償 蕭佛助306棟房屋之損害，就其中「所失利益」之損害賠 償金284,013,571元。無論債務不履行，或賣地致給付不 能，依民法第226條第1項規定，被上訴人公司均應負損害 賠償責任。
（二）系爭之50年2月6日契約書，歷經最高法院判決認定其性質 係互易契約後，上訴人乃在前審即89年度重上更㈦字第28 號，主張算定蕭佛助就本件債務不履行之損害賠償額，應 以互易契約為本旨，以民法第216條第1項「所失利益」為 損害賠償之範圍，以最高法院83年度台上字第1690號判決 (即第6次發回判決)，認定「蕭佛助以分配與唐榮公司完 好之房屋，換取蕭佛助應分得房屋基地之所有權」為依據 ，並遵照契約書第4條分配之約定，而製定「蕭佛助依互 易契約之規定，就306棟房屋『所失利益』損害之算定方 法」，依此計算模式 (方法)，可隨時計算出房屋在任何 時期，任何進度，蕭佛助「所失利益」之賠償額 (即立可 算定蕭佛助應取得之利益)。以本件附表一為例：蕭佛助 分配與被上訴人唐榮公司之房屋，計有店舖60.9棟，住宅 31.81棟，可換取蕭佛助應分得房屋計店舖140.1棟，住宅 73.19棟之基地，共計土地面積14,290.78平方公尺之所有 權。市價為208,954,068元。蕭佛助所取得基地所有權之 市價扣除分配予「唐榮公司房屋之總造價」，即為306棟 房屋「所失利益」土地部分之損害額 (即蕭佛助應取得之 利益)，為148,933,982元。蕭佛助就306棟房屋「所失利 益」，關於應取得房屋部分之損害額 (即蕭佛助應取得之 房屋部分之利益)：蕭佛助依契約書第4條約定，分配應得 房屋之價值為138,082,393元。依互易契約，係以完好之 新屋換取應分得房屋之基地，即無「所受損害」之適用， 故應扣還「所受損害」之賠償額3,002,804元，即蕭佛助 就306棟房屋「所失利益」，應取得房屋部分之利益為135 ,079,589元。蕭佛助依互易契約之規定，就306棟「所失 利益」，依上述計算模式，可算定蕭佛助應取得利益之總 額為284,013,571元。蕭佛助即應取得每棟房屋之平均利
益為：284,013,571元除以306棟，等於928,148.9元，(即 係蕭佛助應取得每棟房屋之平均利益)。本次奉最高法院 以93年度台上字第1309號判決之發回額為95,535,790元。 即95,535,790元除以928,148.9元，即等於蕭佛助應取得 306棟房屋中之102.93棟之損害賠償額。可見前次最高法 院89年度台上字第1603號判決之發回額75,535,790元，除 以928,148.9元，即等於蕭佛助僅取得306棟房屋中之81.3 8棟，故在前審89年度重上更㈦字第28號，主張原先為配 合訴訟救助以59棟房屋起訴要繼續上訴，擴張之訴要繼續 上訴，並同時擴張為306棟房屋損害賠償之請求，詎料前 審即重上更㈦字第28號事件，上訴人在上述互易之計算模 式中 (即如附表1)利用「標題用語」之錯誤，及將蕭佛助 「應取得之利益」，筆誤為蕭佛助「可得預期之利益」， 致前審遽指上訴人起訴係基於民法第216條第2項：「依通 常情形，或依已定之計劃、設備、或其他特別情事，可得 預期之利益」為起訴之主要訴求。
（三）今奉最高法院將更㈦審擴張之訴發回更審，其發回額即為 2千萬元加上46,754,069元加上28,781,721元＝發回額即 95,535,790元，即無所謂誤繕問題。又依互易契約之計算 方法，即等於為蕭佛助應取得306棟房屋中之102.93棟之 損害賠償額，可見以前之計算賠償額方法，與互易模式計 算賠償額之方法，雖各異，但算定蕭佛助應取得306棟房 屋中有三分之一房屋之賠償額之結果相同，足以證明最高 法院上述判決第8次之發回額，無論認事用法，合情合理 ，且有總額306棟房屋中有三分之一賠償 (即102.93棟房 屋)。
（四）本件被上訴人公司應構成兩種損害賠償，一個經催告而未 為給付，應計付「遲延利息」。謹分別陳述如下： ⒈蕭佛助於68年11月10日，委請宋卓豪律師，以高雄郵局第 10支局存證信函483號，用「請求書」方式，函覆被上訴 人公司53年11月14日（）新唐財發字第750號，通知解 除50年2月6日合建契約信函。聲明：⑴該信函不發生解除 契約之效力。⑵片面毀約，應負債務不履行之損害賠償責 任。⑶應依全契約306棟房屋本旨，為負損害賠償。⑷限 期於文到30日內給付第一批房屋之損害金，經催告而未為 給付，自受催告期滿後，即自68年12月15日起，負遲延責 任，計付遲延利息。
⒉被上訴人公司之系爭土地，於47年已以200萬元抵押於彰 化銀行，因地處郊區垃圾場荒地，難以求售，被上訴人公 司眼見蕭佛助正與相鄰地主趙慶祥合作建屋，可化土地為
資金，乃供地與蕭佛助訂立50年2月6日之建屋契約。蕭佛 助出資填土整地，將郊區唐榮磚廠附近之垃圾場荒地，填 土整形，得可供建屋整形之基地7267坪。在50年春，蕭佛 助聘請當時與趙慶祥同基地建屋之呂石鑄建築師為整體及 細部規劃設計，在該7267坪整形基地上，可得建店舖201 棟、住宅105棟共306棟，當時彰化銀行承諾願提供「抵押 權設定土地建築使用同意書」，以憑申請建築執照，詎料 當呂石鑄建築師備妥建築設計圖及說明書等相關文件，契 約當事人亦依契約書第7條之約定聯名申領建照時，彰化 銀行竟臨時反悔，不願提供使用同意書，造成申領建照被 迫退件，當年被上訴人公司要求蕭佛助與相連之趙慶祥工 地，一起搶建，當年在被上訴人系爭工地，乃搶建到第一 批59棟中之房屋基礎工程57棟之完工，及搶建完工之房屋 9棟，始被迫停工，以上事實，有證據保全之65年聲字第 109號裁定，及勘驗現場筆錄、建築師鑑定報告，圖片等 資料附卷可證，即足以證明當年系爭契約房屋，確已著手 興建，絕非僅止於紙上作業，事實至明。未領得建照，自 無法復工在約定期限內，建成第1批房屋。
（五）系爭土地係屬高雄市郊區，供做垃圾場之荒地，50年至52 年間，高雄市都市計劃施行細則尚未公布，所謂「建蔽率 」60％，並無絕對之拘束力，有高雄市政府84年高市工務 局都字第18953號函附卷可證。所以當年聘請呂石鑄建築 師為系爭基地為建築設計及規劃時，係以當地實用為準予 設計規劃，因當年唐榮公司唐傳宗，要求利用趙慶祥有建 照之基地，配合掩護搶建，而在申請建照之同時，已搶建 房屋基礎工程57棟，已搶建完工之房屋9棟，即全係依呂 石鑄建築師之設計為準，且當年郊區尚未開發，建蔽率尚 未施行，而本件無論重上更㈥字判決，及最高法院89年度 台上字第1603號判決，暨93年台上字第1309號判決，其房 屋數據之算定，均有採所謂「建蔽率」60％，為算定之依 據，即顯與呂石鑄建築師所設計有違，不能認為數據正確 ，可見無論重上更㈥字之判決賠償額，或上述最高法院判 決之「發回額」，均應視為係全契約「所失利益」賠償額 284,013,571元中階段性之部分給付之記帳，無必要再查 明。
（六）蕭佛助當時正與被上訴人公司所有之系爭土地之相鄰地主 趙慶祥合作開發該地段建屋，被上訴人公司總經理唐傳宗 親見蕭佛助開發土地建屋，可化土地為資金，乃提供系爭 土地與蕭佛助訂立50年2月6日合建契約。可證明蕭佛助既 有資力與趙慶祥在同一地段，同一時間合作開發，且依50
年2月6日契約第3條訂明「如有一批延遲完成建築時，除 因天雨等不可抗力之原因延誤外，甲方唐榮公司可將房屋 供給第3人建築，足以證明蕭佛助當年確有雄厚財力，既 可做趙慶祥及被上訴人兩個工地之建屋工程，即係證明蕭 佛助確因年事已高記憶力減退而為不實之「自認」，因自 認與事實不符，即依法撤銷其自認，其效力與未發生自認 相同。
（七）按「以不能之給付為契約標的，如其不能情形可以除去， 而當事人訂約時，並預期不能之情形除去後為給付者，依 民法第246條第1項但書規定，固應認其契約仍為有效，惟 在不能之情形除去前，債權人尚不得據以對債務人為給付 之請求」最高法院70年台上字第4537號著有判例。系爭50 年2月6日合作建屋契約，依民法第246條第1項但書規定， 顯係附有「塗銷土地抵押權設定」，或取得抵押權人「使 用同意書」，始為供地建屋之條件，及以「取得連名申領 建築執照」後，方應在6個月內「建成第1批房屋」之條件 ，即該50年2月6日合作建屋契約，係一「附停止條件之契 約」。附有「停止條件」之債權，在條件成就前，依民法 第99條第1項，及同法第128條之規定，請求權甚至尚不存 在，尤屬無從行使，且時效期間尚未開始進行，必待違反 債務之行為發生後，或不能之情形排除後，時效方開始進 行。
（八）依高雄地院66年訴字第1615號民事判決書內容及地政事務 所實地勘測結果，在被上訴人系爭土地上，當年已搶建完 成之房屋4幢，跨越唐榮公司土地及趙慶祥相鄰土地，已 搶建完成之房屋5棟。在被上訴人公司系爭基地完成第1批 房屋之基礎工程57棟。
（九）鑑定人建築師李清池僅是會同法院書記官及兩造當事人代 理人，到現場巡視一遍，時間甚短，既無測量、勘驗房屋 基礎工程，更無挖出當年施工之地表下之房屋基礎工程， 等於未有鑑定。其所謂「鑑定報告」第4項「勘驗結果」 ，既無實施勘驗，當然沒有勘驗結果，其所謂「鑑定報告 」僅是虛偽不實，全不可採，上訴人完全否認其鑑定報告 。引用陳瑞霖建築師之鑑定報告（詳如附卷之原證2號及 原證2之1號至原證2之5號，及原證3號）之全部資料。（十）茲再就歷年長期爭議之事項，陳明如下： ⒈系爭契約性質屬「合夥」或「承攬」之爭問題： ①50年2月6日契約書之性質，經奉最高法院83年度台上字第 1690號判決，認定該契約其性質性屬互易。 ②被上訴人公司依據系爭契約應負之主要義務，為使蕭佛助
取得其所分得房屋之基地所有權。
⒉系爭契約是否已解除問題：被上訴人主張系爭契約已被「 解除」，竟出現有多件「版本」，但被上訴人始終未能依 民事訴訟法第277條規定，舉證系爭契約於何年、何月、 何日解除，即契約確實未有「解除」。
⒊被上訴人應否負損害賠償責任問題：
①聯名申領建照之障礙已在60年1月7日排除，依契約書第7 條規定，竟拒不履行契約，構成「債務不履行」責任。 ②系爭契約仍有效存在，竟擅將契約標的土地出售，構成「 給付不能」責任。
③以上兩件違法行為，依民法第226條第1項規定，均應負損 害賠責任。
⒋請求權時效消滅問題：
①被上訴人公司於53年11月14日，以（）新唐財發字第75 0號函，通知解除50年2月6日契約。
②蕭佛助在時效尚未完成之前，於68年11月10日委請宋卓豪 律師，以請求書方式聲明該函不發生解除契約之效力，並 請求損害賠償未果，隨即於68年11月28日起訴，依民法第 129條第1項第1款及第3款規定，即有「時效中斷效力」。 而依民法第137條第2項之規定，即無罹於時效之問題。三、證據：除援用歷審所提證據者外，補提建屋進度及預定完成 時間表、蕭佛助依互易契約之規定就306棟房屋「所失利益 」損害之算定方法、71年6月14日提出上訴第二審之上訴理 由狀、50年2月6日合作建屋契約、高雄郵局存證信函03985 號、50年12月10日唐榮公司（50）組高唐債發字第063號函 及所附契約書暨蕭佛助針對該契約草案提出異議之覆函、53 年3月17日唐榮公司（）新唐財發字第133號函、53年10月 30日唐榮公司（53）新唐財發字第731號函、53年11月14日 唐榮公司（）新唐財發字第750號函、63年9月17日臺灣省 政府府建一字第89975號函、存證信函、公證書、土地謄本 、高雄地院66年度訴字第1615號判決、臺灣省建築師公會鑑 定報告書、曹偉修著最新民事訴訟法釋論（上冊）第148-14 9頁、高雄地院65年度聲字第109號裁定、鑑定書各1份、本 院裁定2份影本為證。
乙、上訴人丁○○、己○○方面：上訴人丁○○、己○○未於言 詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。丙、被上訴人方面：
一、聲明：（一）上訴及擴張之訴均駁回。（二）第二審及發回 前第三審訴訟費用（除確定部分外）與擴張之訴訴訟費用由 上訴人等負擔。（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行
。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）關於房屋預期利益：
⒈查上訴人於原審起訴請求所失土地利益28,781,721元，所 失房屋利益為8,104,465元（被上訴人誤撰為8,114,465元 ）。嗣於更五、更六審均有擴張。然關於所失房屋利益部 分，起訴及擴張之訴部分均遭鈞院更六審駁回請求，並經 最高法院89年度台上字第1603號判決予以維持。故上訴人 有關所失房屋利益之請求，包括原審起訴部分及更六審之 前，於二審擴張之訴部分，其金額共15,042,688元（即原 審起訴金額8,104,465元加計擴張之訴金額6,938,223元， 參見最高法院89年度台上字第1603號判決第6頁關於駁回 二造其他上訴部分所載之內容），業經駁回確定。 ⒉次查更六審駁回上訴人所失房屋利益請求之理由為上訴人 以「高雄市建築師公會鑑定報告之房屋造價為房屋之營建 成本，不足以作為預期利益之依據」，嗣該判決經最高法 院89年度台上字第1603號判決予以維持。按「為訴訟標的 之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律 關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法 ，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「法院於 確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法 令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷 之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆 不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則 。」此有最高法院30年上字第8號判例及84年台上字第253 0號判決可稽 。故上訴人於更七審再次以「高雄市建築師 公會鑑定報告之房屋造價」作為房屋部分可得預期利益之 計算基準，則此部分更七審擴張之數額135,623,533元（ 參見上訴人90年10月17日辯論意旨狀所附算定書），於前 開確定部分即15,042,688元範圍內，有民事訴訟法第400 條規定一事不再理之適用，而逾此部分之金額，參酌前開 最高法院判例、判決應認為有爭點效之適用，故上訴人於 鈞院更七審就所失房屋利益所為擴張之訴，應認為無理由 予以駁回。
⒊綜上，上訴人就所失房屋利益，於原審起訴金額及鈞院更 五、更六審所為擴張之訴之金額15,042,688元，業經駁回 確定。而更七審所為擴張之金額135,623,533元，於前開 確定部分，有民事訴訟法第400條規定一事不再理之適用
，而逾此部分之金額，參酌前開最高法院判例、判決應認 為有爭點效之適用，故上訴人於鈞院更七審就所失房屋利 益所為擴張之訴，應認為無理由予以駁回。
⒋蕭佛助未依約履行於50年8月6日前完成第1批房屋，其違 約之原因係因蕭佛助欠缺資金，未完成申請建築執照之設 計圖說及申請文件所致，此業據蕭佛助生前於原審法院前 審自認：「不是唐榮公司原因，而是我自己無錢蓋」（見 原審法院71年12月1日準備程序筆錄），且上訴人於鈞院 更六前審自承：「當時還沒申請（建築）執照，只是先行 整地而已」、「當時是準備要聲請設計圖」，參以依第一 審法院65年度聲字第109號保全證據卷，顯示蕭佛助未作 40間房屋基礎工程，更未建造完成房屋，則蕭佛助顯無可 得預期之利益可言，故上訴人主張系爭契約標的306棟房 屋之興建，確有「週詳計畫」而有可得預期之利益云云， 委無足採。
（二）本件訟爭契約之性質係屬承攬契約：
⒈按最高法院72年度台上字第3796號判決要旨明示：「土地 所有人提供土地，由建築商出資合作建屋，雙方按土地價 款與房屋建築費用之比例，以分配房屋之約定，其契約之 性質如何，應依其契約之內容而定，不能一概而論。如契 約當事人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地 主之房屋與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易 契約。惟如契約言明建築商向地主承攬完成一定工作，而 將地主應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基 地之價款，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明 各就分得房屋以自己名義領取建照執照，就地主分得部分 而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此 部分之關係為承攬契約」。最高法院76年度台上字第2499 號判決要旨亦同此見解。
⒉依蕭佛助與被上訴人於50年2月6日訂立之契約書第4條、 第5條、第7條之約定，以雙方連名申請建造執照，且以被 上訴人為被上訴人分得部分房屋之原始所有人，而非以上 訴人名義申請建造執照，則揆諸前揭最高法院判決意旨， 系爭契約之性質係屬承攬契約，並非互易契約，至為明顯 。
（三）上訴人之請求權業已罹於時效而消滅：
⒈依系爭契約第1條、第3條之約定，房屋分6批建築，第1批 房屋，蕭佛助應於契約成立後6個月完成建築，嗣後每隔4 個月應完成建築1批，蕭佛助如有1批延遲完成建築時，除 因雨季影響工作天經被上訴人同意延期外，被上訴人得將
其餘各批基地供給第3人建築，蕭佛助不得異議，則蕭佛 助應於50年8月6日前履約完成第1批房屋，否則，即屬逾 期違約。查蕭佛助因欠缺資金及未完成申請建築執照之設 計圖說與申請文件，致未完成第1批房屋，而蕭佛助係於6 8年間提起本訴，縱認其對被上訴人有損害賠償請求權， 亦因蕭佛助自50年8月6日前未完成第1批房屋違約，而早 已罹於1年之時效而消滅。
⒉次查上訴人縱以被上訴人債務不履行為原因，請求金錢損 害賠償，然本件債務不履行之損害賠償請求權應自債權成 立日即50年2月6日起算，如認請求權時效為15年，上訴人 之被繼承人蕭佛助遲至68年11月28日始行提起本訴，其請 求權亦已因逾15年之時效而消滅。
（四）系爭契約，早經雙方合意解除，被上訴人自無債務不履行 之可言：
⒈被上訴人公司救濟案處理小組於50年12月10日以50組高唐 債發字第063號函檢附1新契約書草案通知蕭佛助「必須重 新訂立（新）具體契約」（見原審卷第 15頁被第1號證） ，顯係主張解除舊約，另訂新約。蕭佛助接到該通知後， 即於同年月18日以函提出對新契約書草案之意見，而附言 「懇請鈞小組鑒核擬俾使速予訂約」（見原審卷第116至1 18頁被證第2號）。顯見雙方對於解除契約之意思表示， 業已明確一致，則舊約於50年間早已不存在，而新約尚未 成立，雙方自無契約關係之拘束。迨54年1月20日會談時 ，蕭佛助亦曾明白表示「同意解除50年2月6日所訂之合作 契約（按即原證1號契約書）」此有蕭佛助蓋章之紀錄附 原審卷可稽（見原審卷第119、120頁被第3號證），足證 兩造所訂系爭契約，已因雙方同意解除，而無契約關係存 在。
⒉系爭契約既早已解除，雙方無契約關係存在，有如前述， 則被上訴人於62年6月28日將系爭基地全部出賣他人，自 無債務不履行之可言。
（五）關於上訴人所主張的損害：
⒈被上訴人否認上訴人主張之賠償數額及其計算方法暨算定 書之真正。查系爭土地之填土，係由被上訴人交訴外人黃 學賢所填，費用亦由被上訴人負擔，由於被上訴人欠付黃 學賢費用，經黃學賢訴請原審法院判決後聲請原審法院以 55年執字第3444號執行，被上訴人與黃學賢和解，此有卷 附之協議和解契約可證，並有上開執行卷可證。參以蕭佛 助50年12月18日函謂被上訴人將未經填土之部分應由被上 訴人負責填平云云，可見上訴人稱其填土云云，顯非事實
。
⒉關於上訴人請求基礎工程費部分，上訴人雖提出陳瑞霖建 築師鑑定書為證，惟陳瑞霖為蕭佛助之女婿，其鑑定顯然 偏頗。被上訴人在上訴人聲請保全證據案內已具狀聲明， 並蒙原審法院另行囑託台灣省建築師公會鑑定，其結果全 然不同（被第5號證件），可見陳瑞霖鑑定之不實，上訴 人未作基礎工程。
⒊依原審65年度聲字第109號保全證據卷。足證系爭土地上 並無房屋，只有在力行路與中都街轉角處看到在土中之鋼 筋柱（5分鋼筋4支、4分鋼筋2支），換言之，建築物結構 體全部未做，只有6支鋼筋插在地上，四周並無磚牆，顯 然蕭佛助未作40間房屋基礎工程，更未建造完成房屋並交 屋予被上訴人，乃上訴人主張其已在系爭土地上建造第1 批57棟之房屋基礎工程，嗣於鈞院前審甚又擴張房屋數量 為247棟，進而請求所失利益（土地及房屋可得預期利益 ）284,557,515元（含擴張部分），顯屬無稽。 ⒋上訴人對於其主張之預期利益，僅泛言本件契約標的共建 築房屋306棟，而對其建築房屋之資金、計劃及轉售之可 能，非僅未能舉證證明，且上訴人之被繼承人蕭佛助（尚 未承受訴訟前）生前於 鈞院前審詢以「你之未建部份是 否因唐榮公司因素而未能蓋好？」時，自認「不是唐榮公 司原因，而是我自己無錢蓋」（詳 鈞院上字卷第50頁） ，「問：是否另有他因不能蓋？答：不是」「如有抵押我 負責塗銷與唐榮無關」，當時承審法官並訊問「今年幾歲 ？身體狀況? 」，蕭佛助則回答「民前12年5月23日生， 今身體很好，神智清楚」，當時上訴人身體很好，神智清 楚，鈞院前審多次闡明，蕭佛助陳述多次，均無異詞（鈞 院71年12月1日準備程序筆錄）。是蕭佛助既自認其無資 力履行合建契約，縱未有出售系爭土地予第3人之事由， 蕭佛助因無資力仍不能依合建契約履行，即無法享有合建 之利益，則上訴人自無受有所失利益之損害，乃上訴人空 言主張其所失利益284,557,515元云云，尤嫌無據。 ⒌況本件依台灣高雄地方法院65年度聲字第109號保全證據 卷內附蕭佛助所送之多件申請書中所述；蓋好房屋8家，2 家基地是被上訴人的，其餘6家一部份是被上訴人的，一 部份是趙慶祥的，造好基礎的有40家均為被上訴人的土地 ，而當時蕭佛助欠缺資金，未完成建築房屋設計圖說及申 請建照及鑑界，故產生施工地點錯誤，致誤導鈞院上更（ 六）前審判決被上訴人應賠償上訴人3,002,804元。 ⒍上訴人送由高雄市建築師公會鑑定之設計圖（鑑定報告書
附件7），上訴人於送鑑時，並未提出，迨該公會以未附 設計圖，無法鑑定時，始由上訴人事後自行所繪製，該設 計圖要非原與被上訴人公司於50年間訂立合建契約之設計 圖，此自該設計圖係屬新製，並非50年間所製，在外觀上 甚為明顯。況依該鑑定報告書之記載，住宅1樓建築面積 39.17平方公尺，依上訴人提出之算定書（81年6月15日製 訂）住宅每棟占土地面積55.96平方公尺，則2者比較，其 建蔽率為0.6999（39.17÷55.96=0.6999)，但依高雄市政 府84年高市工務都字第18953號函，50年至53年間，住宅 區內之建築物其建築面積不得超過基地面積百分之60，亦 即其建蔽率不得超過百分之60，依上訴人提出之設計圖， 其建蔽率將近百分之70，顯見設計圖並非原有之設計圖其 明。而上開設計圖既非合建契約書之設計圖，且係以70年 8月之房屋造價為計算損害金之標準，而非以合建時為準 ，則高雄市建築師公會81年1月24日第0000000號鑑定報告 書依該設計圖所為之鑑定結果，自不得作為計算本案損害 金之依據。
⒎上訴人於83年11月13日之損害金算定書，係其自行編算， 其所提出之證據（包括陳瑞霖建築師之鑑定書），被上訴 人否認其真正。尤以上訴人就其算定書係以起訴時之市價 （即乘以百分之173.35），而非就其實際之損害計算，更 非適法。又其計算之每棟住宅占地面積超過法定最高建蔽 率百分之60，其店鋪因使用分區為住宅用地，亦適用最高 建蔽率百分之60，則其設計圖之建蔽率為0.6999（50.94 ÷72.773＝0.6999)，亦違反法令規定，足證其算定書之 計算方法並非正確。又如上訴人依建築商通常能獲兩成半 利潤，計算損害金，但無任何依據，其一廂情願之說法， 亦屬無據。其他如契稅，土地增值稅，印花規費之計算， 亦無據可憑，足證上訴人之主張及計算損害金之方法暨其 提出之證據，均非實在，不足採信。
（六）最高法院93年度台上字第1309號判決主文，廢棄原判決「 66,754,069元」及其利息擴張之訴部分，似有誤繕： ⒈查本件最高法院89年度台上字第1603號判決主文廢棄鈞院 83年度重上更 (六)字第26號判決及發回部分如下： ⑴更六審命被上訴人公司給付上訴人蕭博禮等12人所失土 地利益15,716,536元及其利息。⑵更六審駁回上訴人蕭博 禮等12人請求唐榮公司給付所失土地利益13,065,185元及 其利息之上訴。⑶前2項本金部分共計28,781,721元。⑷ 更六審駁回上訴人蕭博禮等12人請求唐榮公司給付所失土 地利益46,754,069元及其利息擴張之訴部分。⑸故最高法
院89年度台上字第1603號判決廢棄發回部分共計75,535,7 90元。
⒉次查上訴人蕭博禮等6人 (原為12人，嗣經查明其中6人業 已拋棄繼承)於鈞院前審89年度重上更 (七)字第28號事件 請求部分如下: ⑴被上訴人唐榮公司應給付上訴人蕭博禮 等6人75,535,790元。⑵上訴人另擴張請求金額208,477,7 81元。
⒊鈞院前審89年度重上更 (七)字第28號判決後情形：⑴上 訴人更七審擴張之訴208,477,781元及其利息部分，敗訴 後未上訴，故此部分業已確定。⑵至於75,535,790元及其 利息部分經上訴後，最高法院93年度台上字第1309號判決 廢棄發回 (75,535,790元之內容請參考最高法院89年度台 上字第1603號判決)。⑶最高法院93年度台上字第1309號 判決廢棄更七審判決駁回上訴人蕭博禮請求被上訴人唐榮 公司28,781,721元及其利息部分雖與最高法院89年度台上 字第1603號判決廢棄發回部分相同，然擴張之訴部分66,7 54,069則較最高法院89年度台上字第1603號判決多了2千 萬; 且由最高法院93年度台上字第1309號判決主文廢棄發 回部分金額合計為95,535,790元，較諸上訴人更七敗訴後 上訴之金額多了2千萬元，故最高法院93年度台上字第130
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