臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
莊信泰 律師
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣台南地方法院
八十九年度訴字第九七三號，中華民國89年9月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第七一九
三號、第七五二九號、第七五三０號、第七五三一號、第七五三
二號，及移送併辦案號：同署八十九年度偵字第一一五七九號）
，提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○以犯擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之遊戲光碟貳仟捌佰玖拾貳片（含如附表一、二、三、四所示之經告訴光碟）、盜版卡匣肆拾叁片（即附表五所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟貳拾捌片（即附表六所示之物）、及遊戲目錄壹拾叁本均沒收。
事 實
一、乙○○係臺南市○○路六一號「大寶電視遊樂器專賣店」負 責人，明知扣案之遊戲光碟二千八百九十二片均係非法重製 之遊戲光碟，其中如附表一、二、三、四所示遊戲光碟係非 法重製，分別侵害告訴人日商．新力電腦娛樂股份有限公司 （下稱新力公司）、日商．思奎爾股份有限公司（下稱思奎 爾公司）、日商．卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司） 及日商．可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）等著作權 人之著作財產權之盜版光碟，如附表五所示卡匣電腦程式著 作係非法重製侵害日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂 公司）之著作財產權及外包裝上有仿冒任天堂公司所享有註 冊商標圖樣之盜版卡匣，如附表六所示之影音ＶＣＤ光碟視 聽著作係非法重製侵害美商．迪士尼企業股份有限公司等六 家電影公司（下稱迪士尼等六家電影公司）著作權人之著作 財產權之ＶＣＤ光碟（其餘光碟未據告訴），而盜版光碟片 透過螢幕播放會出現上開公司商標影像及各該出品公司名稱 ，易與真品相混淆，竟意圖營利並基於行使偽造私文書及販 賣仿冒商標商品之概括之犯意，自八十九年二月初起，在上 址向不詳姓名之人，以每片光碟新臺幣（下同）約二十至五
十元不等之價格買入，再連續以每片七十至八十元之價格售 出，卡匣以每個二百元至六百五十元不等之價格買入，再連 續以每個三百元至七百五十元不等之價格售予不特定之人而 交付之，ＶＣＤ以每片二百五十元之價格買入，再以每片五 十元之價格連續出租予不特定之人，侵害新力公司、思奎爾 公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司、迪士尼等電 影公司之著作權及任天堂公司之註冊商標專用權，並以此為 常業。其販賣及出租牟取利益，致生損害於新力公司、思奎 爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司及迪士尼等 公司及消費大眾之權益。嗣於八十九年五月五日二十二時許 ，在上址為警查獲，並扣得乙○○所有，供犯罪所用遊戲光 碟二千八百九十二片（含如附表一、二、三、四所示經告訴 之盜版光碟三百六十四片）、盜版卡匣四十三片（即附表五 所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即附表六所示 之物）、及目錄十三本等物。
二、案經新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司及任 天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三 中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署 檢察長核轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及迪 士尼等六家電影公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵 查後移送併案審理。
理 由
一、本件經被告乙○○於本院前審及本院均當庭表示認罪，並同 意以簡式審判程序審理，有本院前審九十三年十月五日準備 程序、同年月十九日審判筆錄，及本院九十五年一月二十三 日準備程序、二月十五日、四月十九日審判筆錄在卷足憑， 依刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第 二項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定， 合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於租售右開扣案侵害他人著作財產權之盜 版光碟、卡匣、ＶＣＤ光碟及任天堂公司享有註冊商標圖樣 之盜版卡匣包裝之事實坦承不諱，核與告訴代理人尤挹華律 師、徐嶸文律師、陳嘉龍、陳英志、甲○○之指訴及證人施 育霖證述之情節相符，並有如事實欄所載之物扣案可資佐證 ，而上開遊戲光碟、卡匣電腦程式及影音ＶＣＤ光碟視聽著 作財產權分屬告訴人新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、 可樂美公司、任天堂公司及迪士尼等六家電影公司所有乙節 ，亦有告訴人等及證人施育霖提出之相關著作權資料及告訴 人任天堂公司提出之商標註冊證附卷足憑；雖被告辯稱其另 有販賣版權片，且正版出售數量較多，並非以侵害著作權為
常業云云，並提出估價單二十紙為憑。惟按刑法上規定之常 業罪，只須有賴某種犯罪為常業之意思，而有事實之表現為 已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職 業或兼營其他事業，亦無礙成立常業罪，最高法院八十六年 台上字第二六四０號判例可資參照。觀諸被告所提估價單均 為案發後所開立，且期間約為一個月內，顯不足為推翻其以 租售盜版光碟等為常業之犯行，而扣案如附表所示光碟、卡 匣及ＶＣＤ等之數量高達二千八百九十二片，且全部為盜版 光碟（詳後述），合法光碟並未扣案，經被告當庭承認無訛 ，雖其中僅三百六十四片經著作權人提出告訴，然受害公司 家數眾多及查扣數量龎大觀之，其應有恃此為生之意思，為 可認定。
三、查本件於89年5月5日22時許為警查獲扣押之物品，有遊戲光 碟二千八百九十二片、盜版卡匣四十三片（即附表五所示之 物）、盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即附表六所示之物） 、及目錄十三本等物（見警卷第三頁），上開扣押遊戲光碟 二千八百九十二片，經臺灣國際專利法律事務所89年5月6日 鑑定結果認定：侵害ＳＯＮＹ（新力）公司著作權部分有如 附表一所示光碟有一百五十二片、侵害ＳＱＵＡＲＥ（思奎 爾）公司著作權部分如附表二所示光碟有七十三片、侵害Ｃ ＡＰＣＯＭ（卡波光）公司著作權部分如附表三所示光碟有 一百零四片、侵害ＫＯＮＡＭＩ（可樂美）公司著作權部分 如附表四所示光碟有三十五片等情，有鑑定報告書附卷可稽 （見偵字第一０三八二號卷第17至20頁），而告訴代理人甲 ○○於本院陳稱：「（為何你們事務所只鑑定三百六十四片 ？）其餘二千五百二十八片盜版光碟因為沒有取得著作權相 關資料，所以沒有主張侵害新力公司、日商思奎爾公司、卡 波光公司、可樂美公司的著作權」、「軟體公司不止上開四 家公司，我們只是代理上開四家公司，所以我們主張三百六 十四片有侵害我們代理四家公司的著作權」等語（見本院95 年4月19日審判筆錄），足見上開鑑定結果僅就扣案之光碟 片是否侵害臺灣國際專利法律事務所代理四家公司（即新力 、思奎爾、卡波光、可樂美公司）之著作權而為鑑定，至於 是否侵害其他著作財產權則因未獲代理而未為鑑定。然而扣 案遊戲光碟二千八百九十二片中扣除上開三百六十四片係侵 害告訴人著作權外，其餘二千五百二十八片之盜版光碟片， 被告均係以二、三十元至五十元不等之低價買進，復以七、 八十元賣出，業據其於本院審理時供述明確，且亦供稱：「 （你是否知道原版一片價錢為何？）原版一片八、九百元」 、「是零售價」等語不諱（見本院95年2月15日審判筆錄）
，而告訴代理人於本院亦證稱：「PS、SS的正版光碟各為一 千五百元、PS2正版光碟是二千元左右」、「任天堂的正版 卡匣的話每個是新台幣一千三百元左右」等語（見本院95年 4月19日審判筆錄）等語，足見扣案之光碟片原版價格在七 百元至二千元間，而被告所販售之扣案遊戲光碟片均以七、 八十元之價格出售，其價格顯然低於正版零售價之價格，徵 之經驗法則，堪認其所販售之扣案遊戲光碟為盜版無訛。因 而本院依被告買賣光碟之價格，再參酌正版之一般價格及被 告之供承等情，堪認扣案之遊戲光碟片二千八百九十二片全 部係屬盜版光碟無誤，無須再耗費司法資源再予鑑定之必要 ，附此敘明。至其餘二千五百二十八片之盜版光碟片，雖未 據著作權人告訴，惟被告所犯既為著作權法第九十四條之常 業罪，毋需被害人告訴，法院仍應予審理，非屬告訴人公司 所發行之遊戲光碟二千五百二十八片部分，既為非法重製物 ，本院自應依法審理，併此敘明。從而，本件事證明確，被 告犯行足以認定。
四、按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦 之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證 明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之 一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片， 其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光 碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器 或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字 ，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣 此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造 文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？ 有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生 損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意 思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之 意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟 內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文 書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之 內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即 應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所 問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽 造文書罪（最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決議可 資參照）。所謂「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係 指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟 片係偽造或變造者，或不知依該偽造準文書之用法，得以之 充為真正文書加以使用而言。如販賣者知悉其所販賣者為仿
冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理， 仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽 造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造 準文書之內容有所主張之行使行為，參諸最高法院二十六年 滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應 成立偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光 碟片販售價格之或高或低，並非所問，最高法院九十五年度 台上字第一七０五號判決要旨可資參照。經查：本件扣案之 遊戲光碟片二千八百九十二片均係PS盜版遊戲光碟，透過主 機運轉在電視螢幕出現之始，會顯示新力公司之PS設計圖商 標影像，並出現「Licensed Sony Computer Entertainment Inc.」等發行公司之英文字影像，且被告於本院更二審供稱 ：「（你店裡販賣這些盜版的光碟片，店裡是否有事先播放 過？）有」、「（這些片頭你有見過？）有」、「（片頭有 公司名稱，有何意見？）沒有意見」、「（這些光碟片及卡 匣光碟片電視遊戲軟體，主機運轉螢幕顯示公司名稱與公司 商標影像？）是」等語（見本院更二審卷第48、67頁），足 見被告主觀上確實明知其所販售盜版之電視遊戲軟體光碟片 ，透過主機運轉在電視螢幕出現之始，會顯示上開文字影像 ，則被告販售該等仿冒之光碟片並交付買受者時，揆諸上開 說明，其已使上開準文書置於可能發生文書功能之狀態下， 無待被告對於該文書內容更有所主張，即與行使無異，而前 開公司之商標影像係光碟片透過遊戲主機之執行而顯示，足 使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，其標示型態 係屬商標法第六條第一項之所稱其他類似物件之範疇。又被 告販賣仿冒之遊戲卡匣外包裝亦印製有原發行公司名稱，其 販賣而交付上開卡匣之行為亦屬行使偽造私文書。縱買受人 知悉被告販售之遊戲光碟片、卡匣、ＶＣＤ為仿冒品，惟該 等光碟片透過遊戲主機之執行，將顯現原發行公司之商標影 像，已足使不特定多數人得以由電視螢光幕上共見共聞，誤 認該商品係經合法權源公司授權生產製造。又被告販賣仿冒 之遊戲卡匣外包裝印製有原發行公司之名稱，亦表明該遊戲 光碟等係由告訴人等公司所生產之產品，均足以生損害於新 力公司思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司、任天堂公司 及迪士尼等公司及消費大眾之權益，是行使偽造私文書之犯 行，亦堪認定，公訴人雖未就被告販賣如附表一所示及其餘 未受我國著作權法保護之新力公司享有著作權之盜版光碟所 涉違反商標法及行使偽造私文書之犯行起訴，唯此部分與公 訴人所起訴之違反著作權法等部分有想像競合關係，本院自 得併予審理。
五、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文。本案被告行為後商標法於九十二年五月 二十八日經修正公布全文，並於九十二年十一月二十八日生 效，雖原商標法第六十三條、第六十四條之條序改列為第八 十二條、第八十三條，但罪刑不變，自無有利不利比較問題 ，自應適用裁判時之法律審判。又著作權法第九十四條原規 定：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業 者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬 元以下罰金。亦於九十二年七月九日公布修正規定為：以犯 第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條 或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。自應以行 為時法有利於行為人，是本案關於被告所犯著作權部分，應 依修正前著作權法論處。
六、查修正著作權法第八十七條第二款規定，明知為侵害著作權 之物而意圖營利而交付者，為侵害著作權之行為。被告明知 扣案之光碟及卡匣為侵害著作權之物而販賣；又被告擅自出 租如附表六所示之ＶＣＤ光碟侵害他人之著作財產權，並藉 以維生，應論以同法第九十四條、第九十三條第三款、第九 十二條之常業罪；再被告明知如附表五所示之卡匣包裝為仿 冒任天堂公司商標之商品而販賣，係犯商標法第六十三條之 罪，又被告將他人所重製由原發行公司授權等文字偽造之準 私文書，藉由機器或電腦處理，已有使用該偽造之準私文書 ，達於行使偽造準私文書之程度，所為係犯刑法第二百十六 條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書 罪，其先後多次販賣仿冒商標商品及多次行使偽造準私文書 之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意 為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定分別以一罪論。被 告行為觸犯違反著作常業罪、連續妨害商標法、連續行使偽 造準私文書等三罪，侵害數個公司法益，為想像競合犯，應 從一重按著作權法第九十四條、第九十二條之常業罪處斷。 公訴人認上揭二罪間有方法結果之牽連關係，尚有未洽。七、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，並量處有期徒刑一年 二月，緩刑四年，固非無見，惟查：㈠被告係以每片二十至 五十元不等之代價購入扣案之盜版遊戲光碟後，復以每片七 十至八十元之價格售出，業據其於本院供述明確，原審認定 被告購入之價格為每片三十五元，出售之價格為每片四十元 ，顯有未當。㈡本件被查扣之遊戲光碟有二千八百九十二片 中，除附表一至四為經告訴之盜版光碟外，尚有其他盗版光
碟，原判決漏未審酌，尚有未洽。㈢案發後被告迄未與被害 人公司和解，原判決諭知被告緩刑，亦有不妥。㈣被告行為 觸犯侵害他人著作財產權之常業罪及違反連續妨害商標法、 連續行使偽造準私文書等三罪，原判決僅論以侵害他人之著 作財產權之常業罪，而疏未審究其他犯行，亦有未洽。檢察 官上訴意旨，據以指摘原判決不當，為有理由，及原判決亦 有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，以符法旨。爰審酌 被告經營商業，竟不循正途，侵害他人智慧財產之犯罪動機 、目的，雖非自行重製，但大量販售出租，嚴重損害著作權 人權益，所生危害甚大及犯罪後亦未能與被害人和解，以及 坦承犯罪態度良好等一切情狀，改量處如主文第二項所示之 刑，以資懲儆。扣案之遊戲光碟二千八百九十二片（含如附 表一、二、三、四所示之經告訴光碟）、盜版卡匣四十三片 （即附表五所示之物）、盜版影音ＶＣＤ光碟二十八片（即 附表六所示之物）；另遊戲目錄十三本，併依刑法第三十八 條第一項第二款宣告沒收（涉犯商標法部分，不問屬於犯人 與否，應依商標法第八十三條規定宣告沒收）。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第九十二條、第八十七條第二款，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第二百十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章 法 官 戴勝利 法 官 顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文中 華 民 國 95 年 4 月 26 日附錄法條：
修正前著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。修正前著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。修正前著作權法第九十二條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。
修正前著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。【附表一】：（著作權人：新力公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │寶貝龍 │ 七 │
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│ 二 │終極保衛戰 │ 八 │
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│ 三 │捉猴冒險記 │ 九 │
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│ 四 │妖精戰士３ │ 十四 │
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│ 五 │龍魂騎士救世傳說 │ 四十 │
├───┼────────────┼───┤
│ 六 │ＧＴ實戰賽車２ │ 三十 │
├───┼────────────┼───┤
│ 七 │瘋狂小子２ │ 十 │
├───┼────────────┼───┤
│ 八 │列車驚魂 │ 三四 │
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│ 合計│一五二│
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【附表二】：（著作權人：思奎爾公思）
┌───┬────────────┬───┐
│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
├───┼────────────┼───┤
│ 一 │太空戰士８ │ 二七 │
├───┼────────────┼───┤
│ 二 │聖劍傳說 │ 十六 │
├───┼────────────┼───┤
│ 三 │放浪冒險譚 │ 三十 │
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│ 合計│ 七三 │
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【附表三】：（著作權人：卡波光公司）
┌───┬────────────┬───┐
│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │幽靈古堡２ │ 十六 │
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│ 二 │恐龍危機 │ 二七 │
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│ 三 │幽靈古堡３ │ 十七 │
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│ 四 │幽靈古堡射擊版 │ 四四 │
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│ 合計│一○四│
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【附表四】：（著作權人：可樂美公司）
┌───┬────────────┬───┐
│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │熱爆勁舞２ │ 三五 │
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【附表五】：（著作權人：任天堂公司）
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│編 號│ 盜 版 光 碟 名 稱 │片 數│
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│ 一 │合卡 │ 六 │
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│ 二 │GAMEBOYCOLOR │ 三七 │
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│ 合計│ 四三 │
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【附表六】：（著作權人：迪士尼等六公司）
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│編 號│影 音 ＶＣＤ 光 碟 │片 數│
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│ 一 │泰山 │ 二 │
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│ 二 │花木蘭 │ 二 │
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│ 三 │巨猩喬揚 │ 二 │
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│ 四 │搖錢樹 │ 二 │
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│ 五 │呆呆向前衝 │ 二 │
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│ 六 │Ｇ型神探 │ 二 │
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│ 七 │神鬼傳奇 │ 二 │
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│ 八 │侏羅紀公園：失落的世界 │ 二 │
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│ 九 │緊急獵殺俴 │ 二 │
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│ 十 │人骨拼圖 │ 二 │
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│ 十一 │異次元駭客 │ 二 │
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│ 十二 │時空賤諜００７ │ 二 │
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│ 十三 │天羅地網 │ 二 │
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│ 十四 │上班一條蟲 │ 二 │
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│ 合計│ 二八 │
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