臺灣高等法院臺南分院刑事判決 95年度上訴字第207號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣雲林地方法院94年度重訴
字第10號中華民國95年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林
地方法院檢察署94年度偵字第3399號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權柒年。扣案之扁鑽壹支沒收。
事 實
一、丙○○於民國94年8月3日晚上某時許，前往雲林縣東勢鄉○ ○村○○街2號張文漳住處作客飲酒，期間曾與張文漳發生 爭執，翌日凌晨3時許，再度與不詳姓名之友人與張文漳發 生爭執並拉址，且遭不明人士以不詳物品砸破車窗，同日凌 晨5時許，為返回尋找因與張文漳拉扯時掉落於現場之假牙 ，並為避免再度遭人毆打，竟未經許可，於夜間攜帶槍砲彈 藥刀械管制條第4條第1項第3款所稱之刀械扁鑽1支，並駕駛 DK-8367號之自小客車，前往同村安石街1號（即張文漳住處 隔壁）前，雙方見面再度發生爭執，丙○○明知若持扁鑽朝 人之胸部、腹部、腿部等處行刺，將可能傷及體內臟器或動 脈而造成大量出血死亡，竟基於殺人犯意，持上開扁鑽朝張 文漳之胸部、腹部、腿部等處猛刺，造成張文漳受有左上胸 穿刺傷5.5公分（並刺入左上肺葉，造成切割傷2.5公分×1. 2公分×1公分）、左下胸穿刺傷5公分（並刺入肝右葉，造 成穿刺傷4公分×1公分×3公分）、右腹部穿刺傷5.5公分× 2.5公分（深達腹部）、左腹穿刺傷5公分×2.8公分、右前 臂內側切割傷7公分×4公分×2.5公分、右前臂外側中段切 割傷4.5公分×2公分×1.5公分、右大腿內側切割傷4公分× 1.5公分×3公分、背部切割傷5公分×2公分×1.5公分等傷 害，而於送醫途中不治死亡。嗣於同日上午8時許，在雲林 縣東勢鄉○○村○○路22號，為警循線逮捕，並扣得扁鑽1 支。
二、案經被害人張文漳之妻甲○○○訴由雲林縣警察局台西分局 報告雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條 之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如 欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警訊或偵查中之言 詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審 判外之陳述有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項雖規定，當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十 九條第一項不得為證據之情形（指被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，不得作為證據），而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有同條第一項之同意；但該條第一項之同 意證據能力，除規定當事人於審判程序同意以上開審判外之 陳述作為證據外，法院尚須審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，始可例外採為證據，又按刑事訴訟 法第一百五十九條之五所定傳聞證據排除之例外規定，其第 一項「當事人同意無證據能力之傳聞證據得作為證據」、第 二項「法律擬制當事人同意無證據能力之傳聞證據得作為證 據」，係限縮在包括證人、被害人、共犯、共同被告等被告 以外之人於審判外所為之陳述，不符合同法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四等四條關於傳聞證據排除之例外 規定時，始有其適用，查證人張埤於警詢、偵查中所為陳述 、證人吳老六、張柏淳於警詢中所為陳述，被告丙○○及被 告之指定辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告亦 對於犯罪事實亦表示為有罪之陳述，故而上開證據並未妨礙 被告對證人所為陳述之反對詰問權，本院因認適當，上述證 據得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、被告丙○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時對於上揭時 、地，持扁鑽刺殺被害人張文漳胸部、腹部、腿部及右前臂 等處，造成張文漳因為胸腹部多處穿刺傷合併大出血之事實 均供承不諱，惟辯稱：「當時我跟本沒有要殺死張文漳的意 思，因為我回去要找假牙，但被張文漳打才還手的。」、「 當時我已經喝酒醉。」、「我不知道當時刺了幾刀。」云云 ，經查：
（一）上開事實，已據證人張埤於警詢、檢察官偵查時證述張文 漳受傷就醫情形明確（見警卷第12頁、偵查卷第25頁、第 26頁），並有扁鑽1支扣案可證，再有財團法人天主教若 瑟醫院診斷證明書1張、急診病歷、勘驗筆錄、驗斷書、 相驗屍體證明書、相驗照片20張、解剖照片35張、刑案現 場照片10張、刑案現場測繪圖1張等證物在卷內（見相驗
卷宗）可查。
（二）又經採集被告所持兇刀上血液（棉棒）與死者張文漳血液 （棉棒），鑑定結果：兇刀上血液棉棒，檢出之部分型別 與死者張文漳血液棉DNA-ST R型別相同，亦有內政部警政 署刑事警察局94年10月13日刑醫字第0940132607號鑑驗書 可證（見偵查卷第63頁）。
（三）且法務部法醫研究所醫鑑字第1426號鑑定書，對死者死 亡之看法：「遺體經解剖發現左上胸、左下胸和兩側腹部 均具穿刺傷且深達胸腔並傷及肺臟和肝臟，且造成胸腔和 腹腔內積血，另有右側肢體和背部皆具切割傷，諸臟器並 未發現重大疾病，毒化學檢測亦未檢得任何致死藥毒物， 故死者之死亡原因為胸腹多處穿刺傷合併大出血；死亡方 式為他殺」（見偵查卷第37頁至第39頁）。（四）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者， 為故意，刑法第十三條第一項定有明文。而刑法上殺人既 遂罪與傷害人致死罪之區別，端視行為人有無殺人之犯意 以為斷。如加害人具有殺人之故意，而致被害人於死亡者 ，自應論以殺人罪。倘加害人僅有傷害他人之故意，而結 果致被害人於死亡者，始能論以傷害人致死罪。次按殺人 罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被 害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標 準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要之參考，最高法院20年非字第104號判例參照。查 扣案之刀械經雲林縣警察局鑑定，認刀刃形為三角形且兩 面開鋒長11公分；刀柄長10公分，末端成圓圈，屬列管刀 械─扁鑽，有雲林警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表刀械鑑 驗照片可證。又人體之胸部、腹部、腿部等均係要害部位 ，一旦以利刃刺入，極可能會大量出血或因傷及重要臟器 導致休克死亡等情，此乃眾所週知之一般常識，而被告係 具有普通智識程度之成年人，對此當無不知之理。而被告 持有並刺殺張文漳經警扣案之扁鑽其刀刃形為三角形且兩 面開鋒長11公分；刀柄長10公分，末端成圓圈，掌握甚易 ，並甚為鋒利，該扁鑽實具有穿刺人體之殺傷力，使用此 類扁鑽刺穿人之胸部、腹部應會造成使人死亡之結果，母 庸置疑。又查張文漳死亡之原因為：「張文漳受有左上胸 穿刺傷5.5公分（並刺入左上肺葉，造成切割傷2. 5 公分 ×1.2公分×1公分）、左下胸穿刺傷5公分（並刺入肝右 葉，造成穿刺傷4公分×1公分×3公分）、右腹部穿刺傷 5.5公分×2.5公分（深達腹部）、左腹穿刺傷5公分×2.8 公分、右前臂內側切割傷7公分×4公分×2.5公分、右前
臂外側中段切割傷4.5公分×2公分×1.5公分、右大腿內 側切割傷4公分×1.5公分×3公分、背部切割傷5公分×2 公分×1.5公分等傷害」，再刺殺胸部、腹部之方式，係 分別由上朝下方向刺殺左上胸、由前朝後、左朝右方向刺 殺左下胸、由右朝左、前朝後方向刺殺右腹部、由前朝後 、左向右及下向上方向刺殺左腹部等情，有上開法務部法 醫研究所醫鑑字第1426號鑑定書可稽（見偵查卷第37頁 至第39頁），足證被告用力之猛，殺意至堅，難謂被告刺 殺張文漳時無置人於死之故意。而持扁鑽刺殺人體之胸部 、腹部要害部位，足以致人於死，應為被告所認識，被告 竟仍持扣案扁鑽猛刺張文漳身體要害數刀，致張文漳因為 胸腹多處穿刺傷合併大出血死亡，足見被告有積極殺人犯 意甚明，被告所辯無殺張文漳之意思云云，不足採信。又 證人張柏淳於警詢時證述：「一會兒大家就離開現場（約 凌晨3時30分）」等語（見警卷第17頁），此為被告所不 否認，而被告係於同日凌晨5時許至案發現場，則間隔時 間應有一時三十分許，酒意應醒，如被告當時確已喝酒醉 而意識不清楚者，應當無法憶及發生何事而極欲需要休息 ，並無力返回現場，然竟對於細微之假牙丟掉卻記憶清晰 駕車返回現場，並於刺殺張文漳後順利又駕車離開現場， 應認被告當時意識狀態係清醒且明白自己之行為，則被告 所辯：「當時我己經喝酒醉。」、「我不知道當時刺了幾 刀。」云云，亦不足採。又被告與死者張文漳為親戚，平 日互有往來，僅因案發當天雙方飲酒產生嫌隙，彼此無深 仇大恨，再被告駕駛之自小客車並被不詳人士砸毀玻璃窗 ，應認對被告之情緒有影響，且證人張埤（被害人張文漳 之姐姐）於檢察官偵訊時供述：【我走到客廳時，聽到丙 ○○說：『五叔（即張文漳）我今天來沒有壞意，我是要 來找牙齒，你不要害怕，也不要懷疑，我沒有要欺負你… …。』，張文漳罵他一字經，並說：「若沒有事情，你走 好了，不要多說話。」】云云（見偵查卷第25頁），可證 被告當日返回案發現場，係為了撿拾掉在現場之假牙，才 會再返回現場，以及怕再次被人攻擊方攜帶扁鑽防身，並 非有何預謀之辯解，尚非全然無據，
（五）檢察官上訴意旨稱：「本案尚有一名同伴陳宣宏在場，有 待查明。」云云，惟此部分已為被告所否認，且證人張柏 淳於警詢時證述：「丙○○飲酒至24時許，張文漳從外返 回時，就大聲說叫我們不要再飲酒了，現場東西收拾好， 丙○○不高興就離開現場，過一會兒就與另一名不認識男 子前來對張文漳理論，相互拉扯，當時我家族人員眾多，
張文漳就叫丙○○趕外（快）離開現場。」等語（見警卷 第17頁），而證人張埤於警詢時證述：「我只看到丙○○ 與張文漳在扭打而已，而丙○○車上有無人我不知道。」 （見警卷第12頁）、於偵查中卻結證稱：「（有無看到丙 ○○與張文漳發生扭打？）沒有。」、「我看到丙○○在 找東西，張文漳站在旁邊，沒有看到他們二人在拉扯。」 等語（見偵查卷第26頁），而證人吳老六於警詢時所證述 被告駕駛之車輛顏色（黃紅色）（見警卷第15頁）並與被 告所駕駛車輛顏色（綠色）有極大之差異，故而應認案發 現場僅有被告與張文漳二人而已，且檢察官對此亦無法指 出證明之方法，被告辯稱本案係其一人所為，應可採信， 至證人張埤嗣於94年8月12日於警詢時及偵查中證述被告 係從後車門上車云云（見偵查卷第19頁、第26頁）、證人 吳老六於同日在警詢時亦稱看到有三至四個黑影在車上云 云（見偵查卷第22頁），然均無法具體指證尚有被告以外 之人在現場，並與被告有何共同刺殺張文漳之行為，證人 張埤、吳老六上開證述，實不足採。又被告係返回現場找 遺失之假牙，係事出有因，且本案係與張文漳發生爭執後 不久即發生，實難認被告係事先預謀，故而告訴人甲○○ ○於本院準備程序時表示本件係預謀云云，實有誤會。（六）本件事證明確，被告殺人犯行，可以認定，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款未經許可於夜間攜帶刀械罪、刑法第271條第1項之殺人罪 。
二、被告所犯上開2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯， 應從一重之殺人罪處斷。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 ：
（一）原判決對於被告於警詢、偵查中及原審陳稱其沒有殺張文 漳之意思云云（見警卷第3頁、偵查卷第7頁、原審卷第51 頁），未於理由欄內詳加說明被告何以有殺人之犯意，並 一一指駁被告上開之辯稱，容有未洽。
（二）刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契 合人民之法律感情。此所以刑法第五十七條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕 重之標準。又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險
性，因此科刑時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀 影響外，對於其餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂 行為人主觀上之犯罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應 特別加以審酌，而本件被告與張文漳間有姻親關係，又係 在張文漳家中作客，卻與張文漳發生爭執，事後選擇激烈 手段攜帶利器刺殺張文漳致死，是被告全然忽視尊重長輩 之倫理觀念，否定人之存在價值，及有不被他人不法侵害 之權利，具嚴重反社會性格，原判決僅量處有期徒刑十一 年，容有違反一般人民之法律感情，實有違罪刑相當原則 ，容有未合。
二、依上所陳，檢察官上訴意旨稱原判決量處被告有期徒刑十一 年，刑責太輕云云，應屬有據，且原判決既有前揭（一）可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰 審酌被告所實施之手段，選擇激烈手段攜帶利器刺殺張文漳 致死，應屬兇狠殘忍，全然忽視尊重長輩之倫理觀念，否定 人之存在價值，及有不被他人不法侵害之權利，具嚴重反社 會性格，且尚未與被害人家屬和解，而其僅國中畢業，教育 程度不高，無犯罪前科，素行尚可，犯後已坦承部分犯行， 態度良好，以及被告之家庭狀況、工作情形等一切情狀，量 處有期徒刑十二年，以示懲戒。且依被告犯罪之性質，認有 褫奪公權必要，並予宣告褫奪公權7年。
三、扣案之刀械，經雲林縣警察局鑑定結果屬列管之刀械─扁鑽 ，係屬違禁物，不問屬於何人所有，爰依刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收之。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、刑法第271條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款， 刑法第11條前段、第55條、第37條第2項、第38條第1項第1 款。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 李文福
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李梅菊
中 華 民 國 95 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：一 於夜間犯之者。
二 於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。
三 結夥犯之者。