臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度重上更(二)字第379號
上 訴 人
即 被 告 李東穎
選任辯護人 李國弘 律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院90
年度訴字第231號中華民國91年6月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署89年度偵字第10821、10827、13105 、
14085、14086號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益部分及意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告部分及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收；又意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年，所得財物新台幣參拾陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，扣案如附表一所示之物均沒收。
事 實
一、丙○○原為台灣○○地方法院（以下簡稱○○地院）刑事庭 法官，職司刑事審判業務，係依據法令從事於公務之人員。 甲○○（綽號「阿昇」，另經檢察官依證人保護法為不起訴 處分）為色情指壓集團之老闆，自民國（下同）八十八年間 起至八十九年九月十九日止，先後於：（一）台南縣○○市 開設○○○美容店，嗣因人事改組而更名為○○○美容美體 名店（以下簡稱○○○美容店），該店營利事業登記證登記 為「○○美容器材行」，對外招牌則掛為○○○美容美體名 店。（二）臺南市○○路經營○○美容美體名店（以下簡稱 為「○○美容店」）等，以指、油壓為主要內容之色情行業 ，並擔任實際負責人。李美香（綽號「佩雯」，亦經檢察官 依證人保護法為不起訴處分）為○○○美容店及○○美容店 會計兼股東，係甲○○之女友。江淑貞（綽號「小萱」，同 案經判決貳年確定）為○○○、○○美容店會計及股東。翁 健元（綽號「阿元」）、郭智源（綽號「長腳源」（該二人 經最高法院駁回上訴，判決確定）、王志強（綽號「阿強」
，經判決確定）及移送另案併辦之黃志帆等則皆為○○美容 店經理，負責向來電詢問之男客解說○○美容店之色情交易 與收費內容，及為來店消費之男客安排服務小姐之工作，除 翁健元係早班經理外，其餘三人均為晚班經理。二、丙○○於八十八年八月間，經友人介紹，至台南市○○路、 ○○路口之○○國際商業大樓九樓某美容護膚中心消費指壓 按摩，由當時擔任服務小姐之江淑貞服務，因而認識江淑 貞，嗣二人並發展為親密之男女朋友關係（妨害家庭部分 未據告訴），甲○○與李美香在台南縣○○市○○路○巷 ○號三樓，開設○○○美容店，僱用江淑貞為日班會計， 僱用蔡孟盈（另案已判決有罪確定）擔任晚班清潔工並兼 任會計工作，渠等四人即共同基於意圖使女子與他人性交 或猥褻之行為，而容留以營利並以之為常業之犯意聯絡， 在○○○美容店，容留黃素敏、汪琇惠、等女子在店內與 不特定男客從事性交（即俗稱「全套」）或猥褻（即俗稱 「半套」）之性交易行為。甲○○另以每個月二萬元之代 價，聘僱蔡富美為人頭負責人（蔡富美頂替部分業經判決 有罪確定），負責於○○○美容店遭警查獲時，出面頂替 為負責人，並指示蔡孟盈、黃素敏等○○○美容店所屬職 員及服務小姐，若該店遭警查獲，應供述該店之負責人為 蔡富美。嗣○○○美容店開幕不久後，甲○○因前向江淑 貞借款新台幣（下同）五萬元無法如期順利清償，乃邀江 淑貞入股○○○美容店，甲○○旋與江淑貞相約於台南市 ○○路某咖啡廳碰面，江淑貞由丙○○陪同赴約，席間， 甲○○與江淑貞即約定由江淑貞入股成為○○○美容店之 股東，由江淑貞佔股份總額十分之三（即三股），每股五 萬元，甲○○原積欠江淑貞之五萬元可抵作入股金，餘十 萬元則由江淑貞另行出資給付，協議達成後，甲○○並親 書「股份憑據單」一紙，載明同意「江鶯甄」（即江淑貞 別名）以十五萬元入股○○○美容店三股之旨。此後，丙 ○○因與江淑貞關係已趨密切，利益共同，且因江淑貞之 關係與甲○○關係日近，介入○○○美容店大小事務日深 ，明知○○○美容店係從事於俗稱「半套」及「全套」色 情性交易之行業，明知違背法令，竟對於非主管、監督之 事務，利用身分，圖自己不法之利益及與江淑貞、甲○○ 等人共同經營○○○美容店（所營以意圖使婦女與他人為 性交或猥褻之行為，而容留以營利）為常業之犯意，而從 事於○○○美容店經營相關之行為，丙○○以自己參與共 同營運之意思，將江淑貞出資之股份視為己有，且獲江淑 貞之授權（實質意義即為丙○○與江淑貞二人共同經營江
淑貞入股之三股），積極介入○○○美容店之事務，並時 與甲○○就○○○美容店之營運、分紅事項互為協商。三、○○○美容店經營期間，多次經警臨檢查獲非法營業，丙○ ○即基於前開自己營運○○○美容店之犯意，並運用其法官 之特殊身分，出面關說，計有下列四次：
（一）八十八年十一月七日零時四十分許，○○○美容店為台南 縣警察局永康分局復興派出所（下稱永康分局復興所）臨 檢查獲該店容留指壓小姐黃素敏與男客邱華楠從事猥褻行 為以營利，當時在場之清潔工兼會計蔡孟盈於警訊中，遵 從先前甲○○之指示，供稱蔡富美為負責人，而隱匿甲○ ○係實際負責人之事實，蔡富美亦依前與甲○○之協定， 為隱匿甲○○始為○○○美容店真正負責人之事實，出面 頂替而自承為○○○美容店負責人。該次行為經警查獲後 幾天內，丙○○親赴永康分局復興所，向該所主管呂秋烽 遞名片表明其係○○地院法官之身分，並表示該店負責人 係其線民，需藉該線民蒐集資料，希呂秋烽及該所同仁多 關照等語。
（二）八十九年一月二十五日二十三時四十分許，○○○美容店 又經永康分局二組查獲容留女子汪琇惠與男客從事色情猥 褻按摩以營利之行為，經理黃志帆及人頭負責人陳傳禮經 警方傳訊移送，丙○○旋於翌日上午十時五十分許，以電 話與永康分局二組組長郭秋煌聯繫，向郭秋煌稱該店負責 人陳傳禮係其重要線民，希以後有查緝該店之行動時能先 行通知等語。
（三）八十九年二月十三日，永康分局刑事組接獲檢舉指稱○○ ○美容店會計江淑貞疑有吸毒及從事色情交易之行為，經 該組派員前往臨檢，因江淑貞適不在該店內而未有所獲， 隔日丙○○即偕甲○○陪同江淑貞前往永康分局刑事組說 明、驗尿及製作筆錄，丙○○並當面向該組組長翁俊堯表 示，該店負責人甲○○係其線民，希翁俊堯多予照顧等語 。
（四）八十九年一、二月間，因永康分局（各組）、永康分局復 興所及台南縣警察局督察室永康分局駐區督察員王民安等 ，多次前往○○○美容店臨檢查緝，丙○○乃二次於○○ ○美容店經警查緝後，以電話聯繫駐區督察王民安，向王 民安稱該店係其線民所經營，希望往後多予照顧等語。嗣 因○○○美容店屢遭警查緝取締，生意不佳，營收不如預 期，甲○○對江淑貞之分紅屢有拖欠，於八十九年一、二 月間，丙○○遂向甲○○偽稱：江淑貞先前投資入股之十 萬元股款，實係其挪用其妻帳戶之款項，因其妻欲查帳，
恐其妻發覺，要求甲○○返還十萬元股款，甲○○因個人 主觀上顧念○○○美容店常需丙○○協助疏通警方之查緝 ，遂同意退還十萬元股款，旋即於台南市○○咖啡店親交 該十萬元予丙○○，惟仍同意由江淑貞、丙○○共同持有 三股股份，此後，江淑貞與丙○○於○○○美容店所持有 之股份，除其中一股係因甲○○以積欠江淑貞之五萬元借 款部分抵充外，其餘二股因股款已退回，實際上即屬丙○ ○所佔之乾股。迨至八十九年三月間，因○○○美容店營 運持續不佳，甲○○、李美香、丙○○與江淑貞旋將該店 頂讓予綽號黑狗仔之蘇姓男子經營，同年五月間轉頂讓予 汪于然，嗣因蘇、汪二人因皆無力支付頂讓費，乃改以租 店方式，由甲○○按每月八萬元之價格收取租金。四、○○○美容店出讓同時，甲○○與戴允定接洽，預計自八十 九年四月十二日起，以七十五萬元之價格，接手原由戴允定 經營位於台南市○○路○段○○○○○號三樓之○○美容店 （戴允定此部分妨害風化犯嫌，業據檢察官另為不起訴處分 ），其中頭款應支付二十五萬元，由○○○之盈餘提撥，其 餘五十萬元則約定以○○美容店之盈餘分五個月分期付款， 每月分期清償十萬元，另甲○○與戴允定商妥盤頂○○美容 店後，較原定時間提早十二日接手，亦即提早自同年月一日 接手經營，接手時戴允定向甲○○表示，依往例○○美容店 每月均提出七萬元交際費透過徐龍生（業經檢察官另案偵辦 ）致送相關警方人員，因甲○○等人提早接手○○美容店， 因而要求甲○○就伊前此已支出之該月交際費，依提早十二 日接手之日數比例，另行支付伊二萬八千元，甲○○亦如數 支付，○○美容店之股東與持股情形，因盤下該店之頭期款 係自○○○美容店之盈餘撥付，故延續○○○美容店之持股 情形，亦即甲○○（與李美香共同）持有七股（即百分之七 十股份），江淑貞與丙○○則共同經營三股（百分之三十股 份），除江淑貞曾實際（以借款抵充）出資五萬元部分，理 當繼續持有一股（百分之十股份）外，因前出資入股十萬元 而佔有二股之股款業已取回，就此部分已無實際出資，惟甲 ○○因有賴丙○○能繼續以其法官身分疏通警方並排除警方 之臨檢，及冀望他日店內相關人員被查獲而適由丙○○承審 時能獲輕判，遂同意由丙○○及江淑貞共同持有三股，是除 江淑貞確實出資所佔之一股外，其餘二股應屬丙○○以其身 分及行為換得之乾股，丙○○亦依約多次向警方關說，請其 於取締該店及於蔡孟盈、蔡富美因妨害風化被起訴，分由丙 ○○承辦時，丙○○召集蔡孟盈、蔡富美教導應訊方式，以 履行其乾股股東之義務。另因○○美容店前手戴允定同意甲
○○等以分期付款方式支付頂讓費，甲○○等遂同意由戴允 定佔有○○美容店一股股份，由甲○○（與李美香）及江淑 貞（與丙○○）分別讓出半股予戴允定，從而○○美容店之 股東及持股情形即為：甲○○（與李美香）佔六又二分之一 股，江淑貞（與丙○○）佔二又二分之一股，戴允定佔一股 。上開四人（除戴允定業據不起訴處分外）延續前開（○○ ○美容店期間）以意圖使婦女與他人為性交或猥褻之行為， 而容留以營利為常業之共同犯意聯絡，僱用有共同犯意聯絡 之翁健元為日班經理，僱用亦有共同犯意聯絡之黃志帆、郭 智源、王志強為晚班經理，負責看顧櫃檯、解說消費方式、 安排服務小姐等工作，並由江淑貞擔任日班會計，李美香擔 任晚班會計，丙○○、翁健元、郭智源、王志強等人並恃以 為生，在○○美容店容留李玉如、黃雅屏、黃雅菁等十餘名 女子與不特定男客從事性交或猥褻之色情性交易行為，該店 提供色情性交易服務、收費及店方與小姐拆帳之方式為：由 指壓小姐為男客從事包括性器官按摩在內之全身按摩與指、 油壓猥褻行為（即半套），每八十分鐘收取二千元，拆帳方 式為若男客指定特定服務小姐（俗稱「勞點」），則小姐分 得一千三百元，店方抽取七百元，若客人未指定特定服務小 姐而由店方安排時，則小姐分得一千二百元，店方抽取八百 元，若客人欲進一步從事性交行為（即全套），則係由服務 小姐自行加收一千元至二千元不等費用，店方不抽成。甲○ ○另先後僱用陳傳禮、郭智源為人頭負責人，以備於○○美 容店遭警取締而查獲不法行為時，出面頂替為負責人。五、○○美容店經營期間，亦遭警臨檢查，丙○○又承上之犯意 ，基於前開自己營運○○美容店之犯意，運用其法官之特殊 身分，出面關說，計有下列三次：
（一）八十九年四月初某日，台南市警察局第四分局刑事組陳奕 友小隊長及刑警徐其萱赴該店臨檢，當場發現代號十八號 小姐劉運芳偕一名男客自包廂內走出，並查獲未使用之保 險套乙枚，且指稱小姐休息室內之痱子粉係毒品，陳奕友 旋以明眼人從事按摩違反身心障礙者保護法等情節製作臨 檢記錄表，並請當班經理翁健元及前來會同之該分局中正 派出所警員張志祥於該臨檢記錄上簽名，嗣因○○美容店 職員將上情電告丙○○，丙○○除即刻以電話向在場值勤 之陳奕友表示其係○○地院法官，告知陳奕友若該店有違 法可究辦，若無不法請多關照等語，然因電話中陳奕友質 疑丙○○之身分，丙○○遂立即趕抵○○美容店，遞出○ ○地院法官丙○○之名片予陳奕友，向陳奕友表示○○美 容店係其以前輔導之一位少年犯所經營，請陳奕友多關照
等語。陳奕友旋因丙○○運用其法官職權之關切而撤離。（二）八十九年五、六月間，因○○美容店經常被警方臨檢，丙 ○○旋於五、六月間某日下午三時許，由甲○○、李美香 二人共乘一車陪同，前往負責○○美容店轄區之台南市警 察局第四分局中正派出所，拜訪該所主管呂保榮，並遞出 ○○地院法官丙○○之名片，向呂保榮介紹其乃○○地院 刑事庭法官、李美香係其表妹、甲○○係李美香之男友， 渠等在中正派出所轄區開設○○美容店，要求呂保榮及所 屬轄區派出所警員多加關照等語。
（三）八十九年八月七日下午四時五十三分許，丙○○正欲離開 ○○美容店之際，因見○○美容店樓下有疑似警車及四名 疑似警方人員，主觀上為避免○○美容店內違法行為遭警 查獲，遂立即以行動電話撥打○○美容店內電話，通知當 時尚在店內之江淑貞與翁健元開臨檢燈，並囑咐翁健元伺 機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐自後門離 去。在與甲○○共同經營○○美容店之初，即八十九年四 月間，丙○○多親自查閱○○美容店營運日報表，並依據 日報表計算其與江淑貞之營收分紅。八十九年五月間起， 丙○○為免繁瑣，遂先與江淑貞商妥，嗣向甲○○提議， 往後以該店每月入帳約八十五萬元核算，扣除各項必要支 出（含支付戴允定之費用）約四十五萬元，利潤約四十萬 元，以其與江淑貞共佔二又二分之一股核計，另加上○○ ○美容店出租所得（八萬元）中，其與江淑貞共可獲得租 金三成即二萬四千元部分，要求甲○○每月固定分紅予其 與江淑貞共十二萬元，無庸再對帳。上開分紅方式議定後 ，自八十九年五月十五日開始，甲○○（或李美香）固定 於每月之十五日及二十五日，分二筆各支付六萬元之分紅 於江淑貞及丙○○共同取得，因○○美容店八十九年四月 間甫接手經營，開支較多，該月份並未分紅，是自八十九 年五月間起，迄八十九年九月十五日止，丙○○及江淑貞 共同分得五十四萬元之分紅，除其中三分之一即十八萬元 部分係江淑貞實際出資入股所應得外，其餘三十六萬元部 分，即為丙○○因其法官身分介入○○美容店經營所獲之 利益。
六、蔡瑞川係○○○美容店及○○美容店之常客，因分別陸續借 貸二十五萬元及十萬元予指壓小姐沈淑瑛及陳曉蓉，嗣後沈 淑瑛及陳曉蓉均逾期未還且避不見面，蔡瑞川於○○美容店 將上情告知江淑貞，江淑貞乃主動表示可找人要回該筆債款 ，並與蔡瑞川約定若要回該筆債款，蔡瑞川應支付伊百分之 四十（四成）之報酬，二人達成協議後。江淑貞旋約丙○○
及蔡瑞川在○○美容店會商，丙○○基於江淑貞之請託，並 為協助江淑貞取得蔡瑞川應允給付之四成報酬，同意代蔡瑞 川向沈淑瑛、陳曉蓉催討前開所述之債款。丙○○為順利向 沈淑瑛催討債款，雖曾利用公務電腦網路查詢沈淑瑛個人及 沈淑瑛夫家之戶籍資料（違反電腦處理個人資料保護法部分 未據告訴，業經判決不受理確定），並透過電話向沈淑瑛家 屬詢問沈淑瑛下落，復親自以電話委請沈淑瑛住處及渠夫家 住處轄區警員前往詢問沈淑瑛下落，以促請沈淑瑛出面處理 債務，惟均因無功而暫時作罷。另丙○○為協助蔡瑞川向陳 曉蓉索討債務，於八十九年七月十九日陪同蔡瑞川共同前往 「台南縣○○市○○街○○○巷○○號十二樓之二」陳曉蓉 住所，由丙○○出示法院職員證偽稱其係地檢署陳姓檢察官 ，向陳曉蓉催討十萬元債務，陳曉蓉遂應允將於同年七月底 返還。嗣因蔡瑞川當時正欲與陳曉蓉之同事「婷婷」交往， 「婷婷」乃私下在蔡瑞川與陳曉蓉間居間協調，蔡瑞川為討 好「婷婷」，同意陳曉蓉衹需返還五萬元即可，並向丙○○ 表示自己若仍堅持向陳曉蓉要回全額債款十萬元，與「婷婷 」恐怕無法繼續交往，因此欲將其餘五萬元部分做人情給「 婷婷」等語，並表示陳曉蓉清償五萬元後，仍會依照先前與 江淑貞之協議，交付四萬元（原十萬元債權之四成）予江淑 貞，嗣陳曉蓉果分別於八十九年七月三十一日及八月中旬各 返還一萬元及二萬元予蔡瑞川。然因蔡瑞川當時母喪，為辦 理殯葬事宜亟需用錢，丙○○乃主動在電話中向蔡瑞川表示 無庸先支付酬勞予江淑貞，先辦喪事要緊等語，故蔡瑞川僅 於八月中旬在○○美容店交付一萬元予江淑貞。嗣後丙○○ 見陳曉蓉未依照約定返還剩餘之二萬元，經多次催討均置之 不理，且迭於電話對談中言語爭執，忿恨難平，明知陳曉蓉 並無販賣毒品，竟另行起意，意圖使陳曉蓉受刑事處分，而 於八十九年八月二十九日十一時二十八分許，假冒台南地檢 署陳姓檢察官之名義，以其所使用○○○○○○○○○○號 行動電話撥打台南縣警察局永康分局刑事組（00）0000000 號電話，向有偵查犯罪權限之該管永康分局刑事組值班警員 誣指：○○市○○街○○○巷○○號十二樓之二（即陳曉蓉 住所）正有一女子在進行毒品交易等語，嗣經該組人員轉知 轄區永康分局鹽行派出所即刻派員處理，值班員警庚○○旋 聯絡正在巡邏之警員己○○及戊○○同往查辦，並未發現任 何毒品交易之情形，嗣戊○○執勤完畢返所後，並將此事記 載於員警工作紀錄簿上。
七、嗣於八十九年九月十九日凌晨零時三十分至二時十分，經台 南地檢署檢察官率同調查局南部機動組人員及台南市警察局
督察室警員赴○○美容店搜索，當場查獲該店容留指壓小姐 李玉如（七號小姐）、黃雅屏（七十七號小姐）、黃雅菁（ 八十八號小姐）分別與男客陳清欽、吳政輝及蘇政龍在包廂 內從事猥褻按摩行為後，循線查獲上情。並經台南地檢署檢 察官率員分組赴相關處所搜索後，扣（查）得丙○○、江淑 貞、甲○○、李美香等人所有供經營上開美容店所用之如附 表一、二、三所示之物。
八、案經台南地檢署檢察官指揮及法務部調查局南部地區機動工 作組移由台南地檢署檢察官偵查而向台南地院起訴後，由台 南地院簽請本院裁定移轉臺灣嘉義地方法院審理。 理 由
甲、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法於九十二年一月十四日修正，自同年九月一日 施行；民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行 前，己繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修 正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響。刑事訴訟法施行法第七 條之二、第七條之三定有明文。本件共同被告兼證人甲○○ 、李美香、翁健元、郭智源等在調查站之筆錄係在九十二年 九月一日修正刑事訴訟法施行前製作，應認有證據能力。二、檢察官對共同被告甲○○、李美香有無利誘：（一）被告辯護人主張甲○○、李美香由檢察官以污點證人處分 不起訴，有卷附之台南地方法院檢察署檢察官89年偵字第 1310 5、10827、11809、13103、13104號不起訴處分書可 稽，而郭智源（原審共同被告）於 鈞院前審稱：「我在 調查局時，有問甲○○這情形要怎麼做，他說只要把丙○ ○『咬死』，我們就會沒事，他說當時檢察官有跟他條件 談好了，這情形翁健元有在場，我不知道他是否聽到」， 翁健元答：「我也有聽到」（見更 (一)卷二第127頁）， 郭智源稱：「甲○○有向我說，如對丙○○為不實指控會 獲得不起訴或免刑，所以我才會如此供述」（見同上卷一 第177 頁），足見甲○○、李美香受檢察官以污點證人不 起訴利誘，郭智源亦受甲○○教唆以誣陷丙○○，換取不 起訴處分，其利誘為刑事訴訟法第156 條所禁止．自不得 作為證據等語。
（二）惟查：
㈠證人甲○○於本院交互詰問時證稱：「（問：檢察官有無請 你做污點證人，當時是如何說的？）在調查局時候沒有見到 檢察官，與檢察官有通過電話，他叫我據實回答。」，「（ 問：有無叫你誣陷被告丙○○，讓你作不起訴處分？）沒有
。」，「（問：偵查中，檢察官訊問時，有無徵詢你的意見 ，叫你這個案子轉為證人？）他當時沒有叫我轉為證人，他 叫我把整個案情全部據實以答。」，「（問：證人郭智源與 翁健元在更一審時，他們說在調查站時，有問過你的意見， 你說要咬死被告丙○○的話？）當時調查站被抓時，不是一 起被抓，在調查站，當晚半夜被抓，然後就分開，我和翁健 元一起被抓，被捕以後二人就分開，沒有講話的機會，連坐 的車子都不同車，我沒有向他們二人說要咬死丙○○的話， 因為也沒有機會。」（見本院卷第九十四年十二月十四日筆 錄）。
㈡查甲○○於八十九年九月十九日被約談時，係於凌晨二時三 十分經其同意製作筆錄，翁健元是凌晨三時三十分經其同意 製作筆錄，郭志源是凌晨三時二十五分經其同意製作筆錄， 三人被訊問之時間接續，應無時間可讓他們串供。 ㈢經依辯護人聲請，向地檢署調取檢察官向甲○○協商為污點 證人之錄音帶，經台南地檢署函復，並無該錄音帶，有台南 地檢署九十四年九月三十日南檢朝行八九偵一０八二七字第 五九七四六號函在本院卷可憑。而法律並無規定檢察官徵詢 為污點證人時應錄音，故不能因無錄音帶，而認檢察官係利 誘。
㈣翁健元於調查站僅供稱：○○美容院的股東是甲○○、李美 香、江淑貞，被告丙○○幾乎每天中午都會來找江淑貞為聊 天等語，證人郭智源於調查站僅稱被告丙○○是○○美容院 的股東，其餘尚供稱其他美容院之經營細節及行賄他人部份 ，並非其於更一審所述：「：：只要把丙○○『咬死』，： ：」，且若果有上開事實，何以郭、翁二人，於偵查、一審 、上訴審，均不曾提及，迨更 (一）審始為如上之證述，殊 違常情，而非可採。故辯護人主張檢察官利誘一節，尚難採 信。
乙、實體方面：
壹、被告丙○○妨害風化部分：
（一）訊據上訴人即被告丙○○固不否認除星期例假日外，每週 確有三、四天於中午十二時至下午三、四時期間，分別前 往○○○美容店或○○美容店之事實，惟矢口否認有共犯 妨害風化之犯行，辯稱：伊因與江淑貞認識後發展為親密 之男女朋友關係，故常赴被告江淑貞上班之上述○○○美 容店及○○美容店內找江淑貞吃飯或上賓館，對於○○○ 美容店及○○美容店，其均未曾出資入股，亦未介入該等 店之經營等語。
（二）按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯
罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最 高法院二十五年度上字第二二五三號判例參照），故「以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正 犯而非從犯」（最高法院四十六年度台非字第十七號判例 參照）。且按「共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡， 行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段 犯行，均經參與」（最高法院三十四年度上字第八六二號 判決參照）。「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協 議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思 參與者，亦無礙於共同正犯之成立」（最高法院七十三年 度台上字第一八八六號判例參照）。「意思之聯絡並不限 於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者， 亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致，亦無不可」（最高法院七十三年度台 上字第二三六四號判例參照）。
（三）據本院上訴審向中國信託商業銀行臺南分行、世華聯合商 業銀行臺南分行、聯邦銀行臺南分行、臺灣土地銀行臺南 分行、交通銀行臺南分行、中華郵政股份有限公司等行庫 函查結果，固未發現被告丙○○或其妻許錦春出資並投資 ○○○美容店及○○美容店之事證，惟依左列事證，足以 證明其確有積極參與上開○○○美容店及○○美容店從事 俗稱「半套」及「全套」色情性交易之行為，即參與犯罪 構成要件之行為：（１）被告丙○○確實知悉○○○美容 店及○○美容店均係以「意圖使女子與他人為性交或猥褻 之行為，而容留以營利」為營業內容之特種色情行業之事 實，業據其於偵查、原審及本院前審審理時供承不諱，核 與證人即同案共犯江淑貞、翁健元、郭智源、王志強、蔡 孟盈等人之供證及證人甲○○、李美香等人之證述情節亦 屬一致，而其中蔡孟盈雖係於偵查中向檢察官所為之陳述 ，但並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，自亦有證據能力而得為證據。（２）被 告丙○○之女友即證人即同案共犯江淑貞於檢察官偵查時 供稱：「問：丙○○是基於你與他的男女朋友關係，協助 你一起經營那三股的持股及分紅？答：反正有關於這方面 的事情，我均會諮詢他」（詳偵字第一０八二七號卷第一 ０三頁）、「問：你與丙○○是共同經營你這三股？答： 是的，但他實際上均沒有將錢拿走：：。」（詳偵字第一 ０八二七號卷第一０四頁）、「問：為什麼監聽譯文中丙
○○老是在談分錢的事？答：我與他之間除了談錢以外還 能談什麼，因為甲○○常常會拖我的分紅，我就跟丙○○ 講好，形式上將股份由我與丙○○共同持有，如此一來我 可以逼甲○○按時給我分紅」、「問：甲○○及李美香表 示都有將分紅現金交給妳及丙○○有何意見？答：丙○○ 拿後均會交給我」（詳偵字第一０八二七號卷第一０四頁 、第一０五頁）等語，江淑貞上開於偵查中向檢察官所為 之陳述，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十 九條第二項規定，自有證據能力而得為證據。而被告江淑 貞入股○○○美容店期間，被告丙○○、江淑貞均會要求 看帳計算分紅，嗣後丙○○亦實際參與上開二美容店之經 營、監督帳目及分取利潤之事實，業據實際經營上述二美 容店負責人之甲○○及李美香於調查局訊問時、檢察官偵 查中、原審及本院前審審理時供證屬實（詳調查局卷八十 九年九月十九日第一次筆錄、八十九年九月二十日第二次 筆錄、八十九年九月二十一日第三次筆錄及八十九年九月 二十八日第四次筆錄、偵字第一０八二七號卷第一一二頁 至第一二三頁），另○○美容店經理即被告翁健元、郭智 源、王志強與（另移送本院併案審理之）黃志帆等人以及 ○○○美容店職員與指壓小姐即被告蔡孟盈、黃素敏二人 ，分別曾於調查局初詢及檢察官偵查時供證被告丙○○為 ○○○、○○美容店之股東，故被告丙○○縱未曾出資， 亦不論被告丙○○與江淑貞二人間如何區隔分配所佔之股 份，惟被告丙○○積極介入○○○、○○美容店之事務， 已甚明確，上開黃素敏於偵查中向檢察官所為之供述，亦 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第二項 規定，自有證據能力而得為證據。（３）○○○美容店經 營期間，該店遇有警方臨檢查緝時，被告丙○○曾分別向 永康分局復興所主管呂秋烽、永康分局二組組長郭秋煌、 永康分局刑事組組長翁俊堯、駐區督察王民安等表示該店 負責人係其線民，希多關照等語，業據證人呂秋烽、郭秋 煌、翁俊堯、王民安於調查局初詢、檢察官偵查及原審審 理時分別陳證及結證在卷。另○○美容店經營期間被告丙 ○○亦向台南市警察局第四分局刑事組小隊長陳奕友請求 多關照，復與甲○○、李美香同往台南市警察局第四分局 中正派出所拜訪該所主管呂保榮等表示○○美容店係其以 前輔導之一位少年犯所經營請多關照等情，亦據證人陳奕 友、呂保榮於調查局初詢、檢察官偵查及原審審理時分別 供證無誤，被告對上情亦不否認。按特種行業、色情行業 ，若時遭警方臨檢查緝，無論有無經查獲不法行為，必將
影響消費客戶上門之意願，進而影響營收，此乃眾所週知 之理，被告丙○○多次親自出面或以電話向有臨檢、查緝 職權之警方人員表示關切，縱未明示警方人員減少查緝， 亦隱含警方人員顧及其法官之情面，減少非必要之臨檢， 以利○○○美容店及○○美容店之經營，是被告丙○○上 開向警方人員表示關切之行為，自與○○○及○○美容店 之色情行業經營息息相關，其已參與以「意圖使女子與他 人為性交或猥褻之行為，而容留以營利」為營業內容之特 種色情行業之構成要件行為。（４）被告丙○○確曾於離 去○○美容店之際，乍見○○美容店樓下有疑似警車及四 名疑似警方人員，立即以行動電話撥打○○美容店內電話 ，通知當時尚在店內之江淑貞與翁健元開臨檢燈，並囑咐 翁健元伺機通報當時正在從事按摩消費之男客與指壓小姐 自後門離去之事實，業據被告丙○○於原審審理時供稱： 「問：是否曾經在前往○○要離開的時候，看到有疑似警 方人員在外，以電話通知○○開臨檢燈？答：我去找江淑 貞要出去，我在下面等她，她還沒下來，我打電話上去找 她，剛好有一部消防隊的轎車，看得出是公務車，我就告 訴江淑貞下面好像有警車」。（詳原審卷一第一七一頁） 、「（問：Ａ十四第一頁對話部分，有何意見？答：當時 江淑貞當班，我要找她一起出去吃飯，我看到這樣的情形 我打電話上去催促她，請她開臨檢燈，提醒客人快一點， 我是擔心江淑貞會出事。」（詳原審卷三第二一一頁）， 核與證人即同案被告翁健元、江淑貞於原審審理時分別證 稱：「問：是否曾經在○○店接到丙○○的電話通知你， ○○店外有疑似警方人員，通知你開臨檢燈？答：有，時 間大約在八十九年八月底九月初某一天下午大約三點左右 ，丙○○跟我講樓下有壹台好像有警徽的車，通知我小心 一點。」、「問：丙○○為何會打電話通知你？答：當天 他剛從○○店要離開發現才通知我，因為裡面有客人。」 、「問：丙○○要離開○○店的時候，知道裡面有客人在 消費？答：他知道，他本來在客廳，有客人進來。」等語 （詳原審卷一第二五八頁），及「問：丙○○是否曾在離 開○○店的時候，打電話通知妳，○○店外有疑似警察的 人，通知妳開臨檢燈？答：他電話中跟我講說樓下有壹台 類似警車，叫我小心一點趕快下去，時間大約在三、四點 ，因為當天我們要出去。」等語（詳原審卷一第二五九頁 ），核與通信監察譯文編號Ａ１４所載情節相符。（５） ○○美容店經營期間，被告丙○○與甲○○曾就該店經營 相關之事務（警局拜拜致送茶水飲料）為討論之事實，除
據原審勘驗扣案通信監察錄音帶及譯文認定無訛外，並據 被告丙○○自陳：「問：Ａ十九第一頁對話部分即：關於 被告丙○○與甲○○討論中元普渡應致送何種飲料給轄區 中正派出所，有何意見？答：當時是警察局要拜拜，甲○ ○有跟我說過，警察有向他提到拜拜是不是要送一些東西 ，甲○○來問我，我就告訴他送杯水可以給警察執勤止渴 」等語（詳原審卷三第二一二頁），又被告丙○○亦曾與 被告江淑貞商討○○美容店日、夜班經理調度問題以及○ ○美容店之支出與分帳事宜等事實，亦有經原審勘驗屬實 之通信監察譯文編號Ａ２、Ａ１１等部分在卷可參。另○ ○美容店經營期間，甲○○曾先於報紙分類廣告刊登該店 之廣告，嗣被告丙○○得知後，曾與被告江淑貞二人就○ ○美容店登報事宜互為討論之事實，亦有經原審勘驗確認 無訛之通信監察譯文Ａ１１附卷足憑。
（四）此外復有扣案之「重要監聽錄音帶十八捲及相對應之譯文 編號Ａ１至Ａ１８等件、被告丙○○及江淑貞等人出入○ ○美容店之蒐證照片及錄影帶共計三份、被告丙○○親寫 分紅資料一紙及甲○○親書之○○美容店固定支出資料三 紙、○○○（○○○）日報表四冊等證物在案可證，足認 被告丙○○所辯其前往○○美容店僅為找被告江淑貞，並