臺灣高等法院臺南分院刑事判決 94年度上訴字第1273號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
八號（現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方
法院92年度訴字第242號中華民國94年9月7日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第4584號；暨臺灣高
雄地方法院檢察署檢察官移送併辦；93年度偵字第8901號、9275
號、第1551號【併案Ｃ】；93年度偵字第12627號【併案Ｄ】；
93年度偵字第24212號、94年度偵字第921號【併案Ｅ】；94 年
度偵字第7231號【併案Ｆ】；93年度偵字第24809、8931、8932
號【併案Ｇ】），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國八十六年間因犯竊盜罪，經臺灣高雄地方法 院以八十六年易字第七０一六號判決有期徒刑十月，嗣臺灣 高等法院高雄分院以八十七年度上易字第四十一號判決駁回 上訴而確定，而於八十八年三月十八日執行完畢。二、乙○○與同居女友潘怡潔均染有施用毒品海洛因與安非他命 之惡習，乙○○為籌資購買毒品供己施用，竟基於販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之概括犯意，由 乙○○以不詳之價格，自九十年間某日起至九十三年七、八 月間某日止，連續多次在台中、嘉義、高雄等地區，向真實 姓名年籍均不詳之綽號「大隻狗」、「輝原」之成年男子販 入不詳數量之海洛因與安非他命等毒品後，除供自己與潘怡 潔施用外（施用毒品部分經檢察官另案偵查），並將海洛因 以每包新臺幣（下同）五百元、安非他命以每半錢二千元、 每兩二萬多元不等之價格出售，交易方式係由購買者撥打潘 怡潔及乙○○使用之0000000000、000000 0000、0000000000、0000000000 、0000000000號行動電話，與乙○○或潘怡潔聯 絡，約定購買毒品之種類、數量及交易地點，再由乙○○親 自或委請與之有共同犯意聯絡之潘怡潔、劉柏彰、劉書維、 劉明全等人前往約定地點交付毒品、收取價金（乙○○以外 之共犯由臺灣高雄地方法院另案審理中，詳細販賣時間、地 點、毒品種類、販賣對象、金額、交易方式均如附表二、三 所示），乙○○每出售五百元海洛因、安非他命分別可賺取 約一百五十元、一百元之利潤。乙○○與潘怡潔、劉柏彰、
劉書維、劉明全等人即以此方式共同連續販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品安非他命數次，乙○○共計販售海洛因得 款十一萬一千五百元；販賣安非他命得款十萬一千五百元。 潘怡潔、劉柏彰、劉書維、劉明全等人則藉此獲得免費施用 之毒品，共同以此牟利。
三、乙○○明知未經許可，不得製造、販賣具有殺傷力之改造槍 枝及子彈，竟與陳明清、劉柏彰、許裕隆、劉坤東（上述四 人亦另案經臺灣高雄地方法院審理中）共同基於製造手槍及 子彈，且將之販賣圖利之概括犯意聯絡，自九十一年初某日 起至九十三年十一月二十日左右止，陸續自高雄市○○區○ ○路上之華山玩具店或其他不詳店名模型槍店，以每枝四千 至五千元之代價，購得道具、玩具槍枝或模型子彈後，單獨 或夥同陳明清、劉柏彰、許裕隆、劉坤東等人，分別在附表 四所示之處所，共同以該附表四所示之改造原料、零件及工 具，改造零件，並仿購入之道具槍槍管模型而製造槍管或改 造、車通槍管，再將該等製造或經改造、車通完成之零件、 槍管裝置於其所改造之槍枝上等方式，連續改造（製造）成 具有殺傷力且可發射子彈之改造槍枝。又共同以銅條研磨後 裝在模型子彈彈殼之上成為金屬彈頭，並加裝火藥、底火於 彈殼等方式，而連續製造子彈數顆。其中附表四編號二【丙 ③④】、編號四【丙②】、編號五【丙①】所示之手槍及附 表四編號二【丙②、⑤】、編號三【丙②】、編號五【丙② ③】之子彈，及附表五所示改造手槍及子彈，經改造成具有 殺傷力且可發射子彈之改造手槍及具有殺傷力之子彈，附表 四編號一、編號二【丙①】、編號三【丙①】、編號四【丙 ①】之槍枝，因無法供擊發子彈或使發射子彈之動能具有殺 傷力而未完成改造（未遂）。改造完成之槍彈，乙○○隨即 連續於附表五所示之時地販賣手槍、子彈多次（販賣之時間 、地點及對象暨數量均詳如附表五所示）。
四、嗣乙○○先後多次於附表六編號一至十所示時、地為警查獲 ，並扣得該附表上述編號所示之物品而次第查獲上情。五、案經臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴，及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移請併案 審理。
理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力方面
本件被告乙○○及其指定辯護人，對於被告以外之人於審判 外之陳述，或未於言詞辯論終結前聲明異議，或明確同意引 用為本件之證據資料（見本院上訴卷第一三一頁），本院審
酌上開陳述，認採為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五第一、二項之規定，該等被告以外之人於審判外之 陳述應認為有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、販賣第一級毒品海洛因、第二級安非他命部分：（一）訊據上訴人即被告乙○○對於上揭販賣第一級毒品海洛因 及第二級安非他命之犯行於原審及本院審理時（見本院上 訴卷第一三二頁至第一三八頁）均坦認不諱，核與附表二 、三「證據欄」所示多位證人所述撥打上述電話與被告或 潘怡潔聯絡，並由被告或潘怡潔、劉柏彰、劉書維、劉明 全等人交付第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命等情 大致相符；亦與附表二、三「證據欄」所示通訊監察作業 報告表內載監聽譯文顯示該等附表所示之購買毒品者撥打 被告或潘怡潔行動電話後，聯繫交易毒品之情節吻合；此 外，並有附表一編號一㈠㈡所示之毒品及編號二、二之１ 、二之２被告所有供販賣毒品使用之物品扣案，及附表六 「扣押地點欄」所示之現場相片、扣押筆錄及扣押物品目 錄表在卷可考，被告自白核與事實相符，堪以信實。（二）按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其 犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同 實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有 共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就 全部犯罪事實共同負責；又按以自己共同犯罪之意思，事 先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為，為共同正犯 。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與， 祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共 同負責而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於 行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者， 亦無礙於共同正犯之成立，此有最高法院八十九年度臺上 字第二五三一號、九十三年度臺上字第三三三二號判決意 旨可資參照。再者按刑法共同正犯係二人以上共同實施犯 罪行為者，主觀要件上必須有共同犯罪之意思，但意思聯 絡不以在實施行為前已存在為必要，事前雖無意思聯絡， 而於犯罪實行之中或已實行一部之後始發生共同實行之意 思者，仍不失為意思之聯絡，而客觀要件必須有共同實行 行為，亦即必須分擔於犯罪構成要件之行為。然幫助犯則 指以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行 為；而販賣毒品之構成要件行為無非為磋商價額、交付毒 品、及收受價款。經查：
（１）證人潘怡潔於警詢時即供承附表二、三所示之購買毒品者 ，係撥打其使用之0000000000、000000 0000號行動電話，或乙○○所有之00000000 00、0000000000號行動電話，約定購買毒品 數量及地點後，由乙○○親自或指示伊或劉柏彰、劉書維 、劉明全等人交付毒品海洛因或安非他命予購買者，並具 體敘明其與乙○○在電話中所講的「鹹的」是指第一級毒 品海洛因，「甜的」是指第二級毒品安非他命，「一張」 就是購買一千元，「五啦」就是購買五百元等語（見警五 卷第四至八頁），核與通訊監察作業報告表內載監聽譯文 顯示潘怡潔接聽行動電話並與來電者聯繫交易毒品之情節 相符，且潘怡潔於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊時 另供稱：伊與乙○○經濟來源靠販賣毒品所得，乙○○每 個月給伊一萬元生活費等語（偵四卷第四十四頁）。（２）證人蘇書宏於臺灣高雄地方法院審理時，即明確證述向潘 怡潔購買毒品（見本院卷二第七十三頁）。被告於臺灣高 雄地方法院九十三年度訴字第一一六０號案件審理中以證 人身份具結證稱：潘怡潔如果接到電話會幫忙轉達購買毒 品之數量、種類及交貨地點，轉達次數超過十通等語（見 本院卷二第八十頁、八十五頁）。
（３）證人劉明全於警詢時供承自九十三年初起，即幫被告乙○ ○將第二級毒品安非他命送至磚仔窯予購買毒品者，並將 收取而得之現金交付被告乙○○數次等語（警九卷第十九 、二十頁；偵八卷第一七０頁）。
（４）綜上，潘怡潔、劉柏彰、劉書維、劉明全等人確實參與轉 交毒品海洛因及金錢等販賣毒品犯罪構成要件之行為，其 等與被告確係販賣毒品海洛因與安非他命之共同正犯無訛 。潘怡潔、劉柏彰於原審作證時否認有與被告共同販賣毒 品之行為，及被告辯稱其係單獨販賣毒品海洛因或安非他 命云云，均係卸責及迴護之詞，俱無足取。
（三）被告於原審審理時另自承其每出售五百元海洛因約可賺取 一百五十元利潤，安非他命則是每販賣五百元約可獲利一 百元等語（見原審卷三第一一九頁），是本件被告乙○○ 與附表二、三所示之人交易毒品，有營利意圖甚明。（四）併此敘明部分：
（１）販賣毒品海洛因部分：
（Ⅰ）販賣予張家龍部分（附表二編號二）：併案意旨誤繕為「 張家榮」。
（Ⅱ）販賣予王漢逸部分（附表二編號五）：被告同時販賣海洛 因、安非他命予王漢逸，每次各一包，均一萬元等情，已
據證人王漢逸於偵查中結證明確，核與被告於警詢時供承 同時販賣海洛因與安非他命予王漢逸等語相符（見偵九卷 第十六頁）。故被告於原審審理時辯稱其僅販賣毒品海洛 因予王漢逸，並未販售安非他命予王漢逸云云，尚無可採 。
（Ⅲ）販賣予劉彥良部分（附表二編號十二）：被告於原審審理 時堅稱僅販賣毒品海洛因予劉彥良一次，而證人劉彥良於 警詢中所為「向乙○○購買海洛因很多次，已忘記購買幾 次」之陳述，過於模糊而不具體。此外，並無其他證據足 以證明被告有販賣毒品海洛因予劉彥良超過一次之事實， 自應從嚴認定被告僅出售海洛因予劉彥良一次。（Ⅳ）證人許裕隆於警詢時供承其曾向被告購買毒品海洛因一次 （警六卷第二十四頁），然被告堅詞否認有販賣毒品海洛 因或安非他命予許裕隆之犯行，且被告對於本件起訴及併 辦之多次販賣毒品犯行全部坦承，當無否認此次販賣毒品 之必要。此外，亦無其他證據足以佐證該證人所為陳述之 真實性，是此部分尚不足以證明被告犯罪，附此敘明。（２）販賣毒品安非他命部分：
（Ⅰ）販賣予李家豪部分（附表三編號五）：被告雖於原審審理 時供稱其係於九十三年二、三月販賣毒品予李家豪，惟證 人潘怡潔與李家豪一致證稱李家豪係自九十二年底向被告 乙○○購買毒品，而被告販賣毒品之對象高達十餘人，時 間相隔長達數年，其對於交易之確切時間，極可能產生混 淆或誤認，是應以上開證人先後一致之陳述，較為可採。（Ⅱ）販賣予李家鎮部分（附表三編號八）：被告僅自白販賣毒 品安非他命予李家鎮（見偵九卷第二三頁及原審卷三第九 十頁、本院上訴卷第一三七頁）），且遍查全卷並無被告 出售毒品海洛因予李家鎮之證據資料，是併案意旨認被告 出售予李家鎮者為第一級毒品海洛因，顯係第二級毒品安 非他命之誤繕，附此敘明。
（Ⅲ）販賣予周黃炳樺部分（附表三編號十三）：證人周黃炳樺 於警詢時證述其向被告購買之毒品為安非他命，且被告於 原審及本院審理時，並表示對於證人周黃炳樺警詢時之供 述，並無意見（見原審卷三第九十三、九十四頁、本院上 訴卷第一二二頁），而被告販賣毒品之對象高達十餘人， 時間長達數年，其對於交易之確切細節，極可能產生混淆 或錯認，業如前述，自應以證人周黃炳樺警詢之明確陳述 較為可採。被告於本院審理中供稱出售予周黃炳樺之毒品 為海洛因乙節，應係誤記而無足取。
（五）綜合上開各情，被告乙○○單獨或與潘怡潔、劉柏彰、劉
書維、劉明全等人共同販賣第一級毒品海洛因予附表二之 人，販賣第二級毒品安非他命予附表三之人等犯行，堪以 認定，應依法論科。
二、製造及販賣改造槍彈部分：
（一）訊之被告乙○○對於在附表四所示之時、地單獨或與表列 共犯改造（製造）槍枝、子彈，及在附表五所示時、地販 賣改造後之手槍、子彈等事實於原審及本院審理時（見本 院上訴卷第一三八頁至第一四一頁）均坦認不諱，核與證 人許裕隆於警詢證述在被告乙○○住處見聞被告乙○○拿 機械（固定夾、電鑽等物）鑽通鐵管（偵八卷第五十七頁 ）；證人潘怡潔於警詢中證述見聞被告乙○○在高雄縣阿 蓮鄉陳明清之住處等地改造及販賣改造手槍、子彈之情吻 合。而被告於警詢供稱：「（你將改造成功之槍彈與何人 至何地試射？威力如何？）我和劉柏彰、蔡和家及張簡文 貴到河濱公園及清水巖山區試射槍枝過，威力不差。」（ 見小港分局二二０七０號警卷第四頁）、「（九十三年九 月二十八日五時二十分六秒你持手機000000 0000打入蔡 家和手機0000000000，『乙○○A』東西用好了可以試了 。『蔡家和B』你東西拿過來我這裡放嘛。A、誰要試。B 、我明天過去他拿，他也要試。A、我這裡二個用好了就 先試這二些。B、你要先試嘛。請你詳細說明通話內容意 思？另九十三年八月二十四日十七時五十三分五十九秒打 入0000000000向『竹阿』相約於何交易？購買多少毒品？ ）有這回事，我跟蔡和家說槍枝用好了可以試了，蔡和家 說你槍要拿來放在我這裡嘛。槍是誰要試，把槍拿過去綽 號『竹仔』也要試，我這裡二支槍用了就先試這些槍，蔡 和家問我要先試嗎。」（見小港分局22070號警卷第十四 頁），足見被告改造手槍完成後，曾經試射過，而且依被 告所言威力不差，況且被告販賣槍枝予附表五所示之購槍 者，於購入槍枝後，亦未見向被告要求換槍或退還款項， 應認被告改造之手槍販賣予附表五編號一至四所示之人， 均具有殺傷力，實可認定。又雖購槍者僅係綽號「嘉哥」 '「宗仔」、「白豬」或編號四所示「張弘召」，惟無法 查證其真實年籍資料，惟按購槍者，因其本身係犯未經許 可持有改造手槍罪，其交易過程應屬相當秘密，為免身分 曝光，亦多假名或綽號為之，故而被告雖自白販賣改造手 槍予上述四人，亦無礙其自白之真實性，此外，並有如附 表四所示之改造原料、零件、工具及經改造之槍彈扣案可 佐，暨該附表所列載證據存卷可查，被告製造並販賣改造 手槍、子彈等犯行亦臻明確，堪以認定。
（二）又證人劉柏彰與許裕隆均供承為被告將改造槍械之工具運 送至附表四編號五之倉庫內，及分別提供附表四、五所示 之處所予被告放置改造之槍枝、子彈及改造零件、工具等 語；且謝坤東與劉柏彰確有於被告改造槍枝、子彈時，為 被告把風等情，亦據被告與劉柏彰一致供述明確（見警六 卷第十二、十三、二十三頁、警七卷第二十三頁；偵八卷 第二十九、五十六、一二六、一二七頁；原審卷二第一六 七、一六八頁）；證人謝坤東並於警詢時證稱：劉柏彰有 協助乙○○改造槍枝等語（見警六卷第十九頁）。（三）綜上，陳明清、劉柏彰、許裕隆、劉坤東確實基於與被告 共同改造槍枝、販賣手槍及子彈之犯意而為把風、提供改 造地點等行為，其等與被告乙○○確係改造槍彈之共同正 犯無訛。劉柏彰、許裕隆於原審審理時均否認參與製造改 造槍枝之陳述，以及被告附合其等之供詞，亦屬卸責及迴 護之詞，同無足取。
（四）綜合上開各節，被告乙○○單獨或與陳明清、劉柏彰、許 裕隆、謝坤東共同改造槍枝、子彈，並將已改造完成之槍 枝、子彈出售予附表五所示之人等情，堪以認定，應依法 論科。
丙、論罪科刑之理由
一、販賣毒品部分：
（一）核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項 販賣第一級毒品罪、同條例第四條第二項販賣第二級毒品 罪。
（二）被告與潘怡潔、劉明全、劉柏彰、劉書維，就上開犯行有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告販賣第一、二級毒品前後持有毒品之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書所載被告另涉 犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一 級毒品罪之部分，經公訴檢察官於原審當庭陳明此部分已 經為被告販賣第一級毒品罪名所吸收而不再論罪，故不再 追訴被告此罪名，併此敘明（見原審卷二第九十一頁）。（四）被告以同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 予王漢逸之行為，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合 犯之關係，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。（五）被告先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他 命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定各論以 一罪，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑， 依法不得加重。販賣第二級毒品本刑為無期徒刑部分，依
法不得加重外，餘依法加重其刑。
（六）又被告於八十六年間曾犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑十 月，於八十八年三月十八日執行完畢，有臺灣高等法院被 告全國前案紀錄表附卷可按，其於五年以內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑；及販賣第二級毒品本刑為無期徒刑部 分，依法不得加重外，餘依法加重其刑，並遞加重之。（七）被告所為附表二編號二至十六所示之販賣第一級毒品海洛 因、附表三編號二至十四所示之販賣毒品安非他命之犯行 （即臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦九十二年度 偵字第一０四四七號、一０四七八號【併案Ａ】、九十二 年度偵字第一七一八八號【併案Ｂ】以外部分），雖未據 起訴，然與起訴經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關 係（附表二編號一及附表二編號一），本院自應併予審理 。
二、改造、販賣槍彈部分：
（一）按行為後，法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第二條第一項定有明文。經查槍砲彈藥刀械管制條例於 九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第０九四００ ０一０一０一號令增訂第二十條之一條文；刪除第十條、 第十一條及第十七條條文；並修正第四條、第八條、第十 六條及第二十條條文，並自九十四年一月二十八日起生效 （參見修正後同條例第二十五條之規定）。經核修正前同 條例第十一條第一項關於販賣、製造第四條第一項第一款 所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，處 五年以上有期徒刑，併科一千萬元以下罰金，修正後相關 規定移至第八條第一項，改處無期徒刑或五年以上有期徒 刑，併科一千萬元以下罰金；比較新舊法結果，以舊法較 有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用舊 法，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之規 定。至於同條例第十二條第一項之製造、販賣子彈罪，則 未經修正。是核被告之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管 制條例第十一條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍罪（以下簡稱販賣改造手槍罪）；及同條 例第十二條第一項之販賣子彈罪。
（二）被告改造手槍前之持有槍枝主要組成零件行為，為改造手 槍行為之階段行為；其改造手槍及子彈，以及改造完成後 之持有改造手槍及子彈等低度行為，復均為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
（三）被告與案外人陳明清、劉柏彰、許裕隆、劉坤東等人間， 有犯意之聯絡，行為之分擔，俱為共同正犯。
（四）被告係於出售經改造手槍之同時，併同出售改造完成之子 彈，未曾單獨販賣子彈乙節，已據其供明在卷（原審卷三 第一二一頁），且並無其他證據足以認定被告曾以二個行 為分別販賣改造手槍及子彈，應認為被告係以一行為同時 販賣改造手槍及子彈。其所犯販賣改造手槍及販賣子彈二 間罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重依 販賣改造手槍罪處斷。
（五）被告多次販賣改造手槍之行為，時間緊接，所犯罪名相同 ，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十 六條之規定以一罪論，並加重其刑。
（六）又被告有本判決事實欄所述之科刑及執行紀錄，並甫於八 十八年三月十八日執行完畢，已如前述，其於五年內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之 規定遞加重其刑。
三、起訴罪名之更正及變更起訴法條之敘明：
（一）據起訴書犯罪事實欄第六、七行所載：「乙○○又自民國 九十一年四月十五日起，未經許可而持有步槍撞針、具殺 傷力之改造模型槍、子彈等物」之犯罪事實以觀，檢察官 係起訴被告未經許可而持有槍枝之主要組成零件、子彈及 改造手槍等三項罪名，先予敘明。
（二）原起訴書所載被告被訴持有槍砲之主要組成零件罪部分， 認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之罪名，應 係同條例第十三條第四項之誤載；至於被告被訴未經許可 而持有子彈罪部分，認係涉犯同條例第十條第四項之罪名 ，亦為該條例第十二條第四項之誤載，均經公訴檢察官當 庭更正明確（原審卷二第九十一、九十二頁）。（三）被告除已經被訴之「自九十一年四月十五日起，未經許可 而持有步槍撞針、具殺傷力之改造手槍、子彈等物」之行 為（見起訴書犯罪事實欄第六、七行）以外，如附表四、 五所示之製造、販賣改造手槍及子彈行為，雖均未經起訴 。惟查本件被告自承其係為了將來改造槍枝而持有槍枝主 要組成零件（原審卷二第九十四頁），且伊確有製造及持 有改造手槍及子彈之行為（原審卷二第九十二頁），已足 認被告被訴之持有槍枝主要組成零件行為，是為改造槍枝 行為之階段行為；其改造及持有改造手槍及子彈行為，均 為販賣行為之低度行為，亦如前述。故被告被訴之持有槍 枝主要組成零件、持有改造手槍及子彈等行為，與其多次 販賣改造手槍及子彈行為，均有吸收犯之實質上一罪關係
，及連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自 應擴張起訴範圍而併予審理，並變更起訴法條。四、被告所犯連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品及連續 販賣改造手槍等三罪間，犯意各別、罪質各異，行為互殊， 犯罪構成要件不同，應分論併罰。
參、不另為無罪部分
公訴意旨認被告另有持有大麻一袋，而認有販賣此等第二級 毒品之行為（檢察官僅起訴販賣第一、二級毒品罪）。然查 被告持有大麻之行為，雖經被告自承在卷，但並無證據顯示 被告有「販賣」此等毒品之事實。且該種毒品扣案數量甚微 ，依罪疑唯輕之經驗法則，應認被告持有該等大麻，係供己 吸食所用，而與被訴販賣行為無涉，被告此部分被訴販賣（ 大麻）事實，應認不能證明犯罪，然公訴意旨既認為此部分 與前揭連續販賣第二級毒品安非他命部分，有連續犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
肆、本院經查：
一、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第四條第 一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、現行同條例第 十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第 二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十 七條第一項、第四十二條第三項、第五十一條第四款、第八 款、第三十八條第一項第一款、第二款規定，並爰審酌被告 恣意連續販賣第一、二級毒品及改造槍彈，嚴重危害社會秩 序及安全，且犯罪時間甚久，販賣對象甚眾，並居於涉案共 犯之主導地位，而為首謀倡議犯罪之人，惡性重大，不應輕 縱，惟嗣後供承全部犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀， 從重量處被告無期徒刑（連續販賣第一級毒品）、有期徒刑 十年（連續販賣第二級毒品）、有期徒刑十五年，併科罰金 新臺幣三十五萬元（共同連續未經許可，販賣可發射子彈具 有殺傷力之槍枝）。並就宣告無期徒刑部分，併宣告褫奪公 權終身，及諭知罰金刑易服勞役之折算標準，暨依刑法第五 十一條第四款、第八款，諭知應執行無期徒刑及褫奪公權終 身，以示儆懲。
二、沒收（詳見附表一）：
（一）販賣毒品部分：
（１）附表一編號一所示之物均為查獲之毒品海洛因、安非他命 ，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收 銷燬之（其中毒品之包裝物【含一般夾鍊袋及玻璃錐瓶】 ，及內摻海洛因之香煙，因有海洛因或安非他命黏附其上
，已無法分離，附合為毒品海洛因或安非他命之一部分， 應併予沒收銷燬）。
（２）附表一編號二、二之１、二之２所示之物，係被告所有供 販賣第一、二級毒品所用之物，已據其供承在卷，均應依 毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（該等 物品既經扣押，即無全部或一部不能沒收之問題，自無併 諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要）。（３）附表一編號五、六為分別為被告販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命所得金額，雖未據扣案，仍應依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之（應沒收物為金錢， 即無追徵價額之問題）。
（４）附表一編號七所示之現金、吸食器、帳單、奶瓶、葡萄糖 、針筒、酒精燈、行動電話、車牌等物品，均非違禁物， 或經被告否認為其販賣毒品所用，亦無證據可資證明該等 現金確係被告販賣毒品所得之物；或雖屬被告所有之物， 然與被告所犯本件販賣毒品行為無關；或已得證明並非被 告所有之物，均不併宣告沒收（個別不予沒收之理由詳附 表一編號七各欄之記載）。至於該編號所示扣案之大麻一 包（淨重三點一四公克），雖屬查獲之毒品，但與被告販 賣毒品之行為無涉（理由詳後），亦不併予沒收。（二）改造及販賣槍彈部分：
（１）附表一編號三所示之具殺傷力之改造手槍及子彈，均為違 禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。（２）附表一編號四所示之未經改造為具有殺傷力前之槍枝、子 彈，以及槍枝零件暨改造工具，均為被告所有供其改造槍 枝、子彈預備或使用之物，併依刑法第三十八條第一項第 二款宣告沒收。
（３）附表一編號七所示之改造貝瑞塔手槍一枝，於經內政部警 政署刑事警察局試射時，因該槍管為塑膠材質，無法承受 子彈爆炸之高壓而爆裂，有該局槍彈鑑定書一份在卷可稽 （見附表二編號二「證據欄」所示），揆諸最高法院九十 二年度台上字第一五八九號判決：「槍砲彈藥刀械管制條 例所謂『殺傷力』，係指槍砲在正常使用狀態下具有發射 子彈或金屬而可穿入人體皮肉層之動能者而言。玩具手槍 經刑事警察局試射結果，因子彈爆炸高壓，造成槍管爆裂 ，無法再供擊發子彈使用，其鑑定結果，不足據為認定該 玩具手槍具有殺傷力之憑據；又該玩具手槍之槍管已爆裂 ，無法證明在正常狀態下可擊發子彈或金屬並能穿透人體 皮肉層，此外無其他確切證據可資證明，自不能臆測其具
有殺傷力」之意旨，應認該手槍不具殺傷力，故不諭知沒 收，併此敘明。
三、本院經核，原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。上 訴意旨請求本院從輕量刑云云。然查被告所犯上開數罪，均 屬重罪，其對社會造成之危害甚鉅，而均係反覆實施犯罪， 惡性重大，足見被告有應與社會隔離之重大因素，原判決審 酌此情，而就被告所犯上開三罪，應執行無期徒刑，本院認 原判決量刑，符合罪刑相當原則，並無不當。被告上訴意旨 ，請求再予減輕其刑，核無理由，應予駁回。
伍、無從併案部分【臺灣高雄地方法院檢察署檢察官九十四年度 偵字第二八五四四號、第二八五四五號（併案Ａ）、同檢察 署九十五年度偵字第一一九九號（併案Ｂ）】：一、併案意旨認司法警察在附表六編號至所示時、地查扣之 毒品海洛因與安非他命係被告乙○○意圖販賣而持有之毒品 等語，因認被告乙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第五條 第一項之意圖販賣而持有毒品罪嫌，而與本案經起訴部分有 連續犯之裁判上一罪關係。
二、併案意旨認被告乙○○涉有上開罪嫌，無非以被告在遭查獲 之毒品及現金數量非少為論罪之憑據。訊之被告對於司法警 察在附表六編號至所示時、地查扣之現金十二萬五百元 及毒品海洛因、安非他命為其所有等情，固供承不諱，惟堅 決否認其係基於販賣之意思而購入該等毒品，辯稱：毒品是 伊買來自己施用，現金是其所有預備租車使用，伊沒有要販 賣該部分毒品，該等現金也不是販賣毒品所得等語。經查：（一）本件被告於附表六編號至所載時地遭查獲之毒品安非 他命數量極微（毛重僅零點五公克）顯不足以供販賣所用 。至於查獲之毒品海洛因，經法務部調查局檢驗結果，其 中三包含第一級第六項毒品海洛因成分（合計淨重四四點 八五公克，包裝重一點九四公克，純度百分之二十一點八 五，純質淨重為九點八公克），另二包未發現含法定毒品 成份（合計淨重二點零八公克，包裝重零點九二公克）， 此有法務部調查局九十二年九月十日調科壹字第二二００ 一五九三三號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷一第九十五 頁）。據此觀之，檢察官認為被告持有之毒品海洛因達四 十四點八五公克，數量非微，固非無見，然究難僅憑此等 持有毒品行為，率爾認定被告有持以販賣之意圖。（二）毒品固為市場交易價格高昂之物品，然現金本即具有高度 市場流通性之貨幣，非可謂凡身上帶有大量現金之吸食毒 品者，即可推認其有販賣毒品之意思，是縱然被告於為警 查獲時，於其身體查扣得現金十二萬零五百元（附表六編
號十二），亦難僅憑此即遽然認定其必有販賣毒品之意思 。
（三）況被告於八十七年起迄九十一年間，及九十二年七月間至 九十三年八月四日間，曾因施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品安非他命之犯行，分經臺灣高雄地方法院裁定送觀 察、勒戒及本院判處有期徒刑在案，有該法院九十一年度 毒聲字第三九七二號裁定及本院九十四年度訴字第七０七 號判決在卷可稽（見偵一卷第六十一頁）。是被告確有施 用毒品海洛因及安非他命之惡習，其辯稱所持有之上開毒 品僅係供己施用，並非用以販賣乙節，尚非無稽。（四）證人鄭義龍於警詢供稱，在其身上查扣之附表六編號之 毒品海洛因是被告在其租住處忘了拿的；附表六編號⑧ 之毒品海洛因是伊與乙○○一起吸食完後忘記帶走的，附 表六編號⑨之不明藥丸三十顆是其所有以供化解海洛因 毒性所用等語（原審卷一第一一六、一一八頁），再於原 審具結證述：附表六編號之毒品海洛因及安非他命乃伊 與被告共同施用後所剩，因趕著出門，故伊將之放在一起 等語（見原審卷二第一五四至一五五頁）。是被告所辯， 尚屬有據，堪以憑信。
三、綜上，檢察官此移送併案部分，尚不足以證明被告犯罪，與